商标使用分为“识别性商标使用”和“广告性商标使用”

　　涉案产品突出使用了被告自己的注册商标“牛头牌及图”，而“老干妈味”字样则位于中部，字体偏小，“牛头牌及图”在消费者中享有较高知名度。因此，可以认定消费者施加一般注意力即可分辨出此商品来源，不会对涉案产品的来源产生混淆和误认。传统混淆理论认为“商品来源存在混淆的可能”是商标保护的基础，依据传统混淆理论对“商标使用”的定义，被告使用“老干妈味”字样并非用于识别来源，那本案岂不没有商标使用行为?答案当然是否定的。

　　正如上述分析，驰名商标的禁用权边界远大于其专用权。事实上，对只具有识别功能的商标，传统混淆理论确实没问题，但对具备显著广告效应的驰名商标而言，无混淆，仍可能侵害权利人的利益。这正是传统商标混淆理论的局限所在。商标从最初具有的单一识别来源功能，到现在，其中一部分特定商标因其自身良好声誉还具备了广告功能和保证功能，因此，从商标的功能视角去解释“商标使用”，可以将其分为“识别性商标使用”和“广告性商标使用”。具体到本案，被告用涉案驰名商标来描述自己的产品，虽不属于识别性商标使用，但却属于广告性商标使用，仍然符合判定商标侵权的前提条件。

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