商标法对于商标近似的判断

　　一、关于商标近似的判断主体问题

　　最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《司法解释》)第十条规定“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行商标的整体比对，又要进行商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”对于“相关公众”的概念，《司法解释》第八条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”

　　对于上述《司法解释》，笔者理解，应该存在由谁来判断商标近似的问题。在商标侵权案件中，对于商标近似的判断，按照上述《司法解释》，笔者理解应该是由两方面的人来完成的：一方面是相关公众，这里的相关公众指的是该商品或服务的消费者，而不是普通消费者。北京市高级法院2006年3月7日下发的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》(下称《解答》)中将此理解为“对商品具有一般性的知识、经验的相关公众”;另一方面，才是由法官来进行比较和判断的问题。而法官的判断，笔者认为应该是以相关公众的判断为基础。如果按照笔者理解的方式来理解和适用上述《司法解释》，对于商标近似性的判断，应该说《司法解释》兼顾了主观与客观两个方面。由于商标近似判断是个主观性很强的问题，同时商标权益往往对当事人利益重大，法院又是当事人寻求权利保护的最后途径，如果仅由法官来单独行使商标近似的判断权，一旦错误，对当事人的利益是致命的，因为毕竟法官不一定是“相关公众”。然而在商标侵权案件的实际处理中，法院在判断商标近似时，却很少兼顾主客观两个方面。笔者研读过一些法院商标侵权案件的判决书，一般在进行商标近似性的判断时，都是法官在进行论理，法官在对“相关公众的一般注意力”的论述中，都是将自己视为相关公众，很少有哪一个案例听取了“相关公众”的意见。当然，如果将《司法解释》“以相关公众的一般注意力为标准”理解为是法官站在“相关公众”的立场上作“一般性的注意”，但法官不是相关公众，那么法官如何站在相关公众的角度进行判断，笔者颇感困惑。

　　二、关于商标近似的判断标准问题

　　对于商标近似的判断标准，《司法解释》第九条规定：“商标法五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”

　　笔者认为，上述《司法解释》，对商标近似性判断提出了这样一个原则，即首先是从“音”“形”“义”的角度判断，如果“音”“形”“义”角度不好判断，才从构图及其颜色或者要素组合，以及立体形状与颜色组合判断。同时对于“形”的判断，结合《司法解释》第十条的规定，应该是整体与主要部分相结合的原则进行比较，而不是仅仅对构成商标整体的某一个要素进行比较，尤其构成要素并非权利人独创，而且是一个非常普通的地名、物名，如“长城”，而且判断应该是在隔离状态下进行，不应有先入为主的观念。

　　同时，对于商标侵权的判断，笔者认为，根据上述《司法解释》第九条的规定，除应进行两商标近似性的对比外，还应对是否“易造成相关公众的混淆、误认”进行判断。对此，《解答》第十一条认为，即使两商标近似也不一定构成侵权，因为是否构成侵权还有“是否易造成相关公众的混淆、误认”这样一个必要条件。而是否“易造成相关公众的混淆、误认”，应该以使用两商标商品同时存在为前提(当然还包含其它方面的问题，如使用被控侵权商标的商品是否标明了被告的厂名、厂址，商品本身价值的大小等因素，因为价值很大的商品，消费者会施以特别的注意，不易混淆)。

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