第一、问题的提出
    据第八版《国际商品及服务注册商标分类表》（以下简称《尼斯分类》）第35类规定的服务类别为：广告，实业经营，实业管理，办公事务。其注释说明为：本类主要包括由个人或组织提供的服务，其主要目的在于：（1）对商业企业的经营或管理，进行帮助；（2）对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助，以及由广告部门为各种商品或服务提供的服务，旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传。尤其包括：为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买。尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动。
    国家工商行政管理总局商标局商标申字商标申字［2004］第171号批复认为：商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，且“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。因此，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类“推销（替他人）”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。
    上述第八版《尼斯分类》第35类注释及国家商标局的批复表明，该类商标申请注册保护的服务类别限于：为他人将各种商品归类、以便顾客看到和购买的服务，但该服务不包括销售商品的商业企业的服务。由于商场、超市虽然提供“将各种商品归类、以便顾客看到和购买”的服务，但因其属于“销售商品的商业企业”，故商场、超市申请的第35类服务商标，不属于该类商标申请注册保护的服务类别范围。
    这一问题在司法实务中，出现三种不同的观点：
    第一种观点认为：商场、超市服务与第35类“推销（替他人）”服务既不相同，也不类似，属于不同的服务类别。理由是：第35类“推销（替他人）”服务项目的内容是为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等，而商场、超市服务的主要活动是批发、零售。国家商标局在《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》中明确将商场、超市服务排除在第35类之外。因此，两者既不相同，也不类似。
    第二种观点认为商场、超市服务与第35类“推销（替他人）”服务属于类似服务。理由是：《类似商品和服务区分表》对第35类的基本界定是“本类尤其包括为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买”，而该类“推销（替他人）”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。超市服务也包含与上述服务相类似的内容：一是对商品进行分类，以便顾客看到和购买，如将不同的商品分列在不同的销售区域和货品陈列架上；二是对商品进行包装、宣传与推销，以吸引顾客购买，如不定期在超市中为某类商品进行广告宣传，这些行为与第35类的服务内容显然具有相似性。因此，可以认定两类服务属于类似服务。
    第三种观点认为商场、超市服务与第35类“推销（替他人）”服务构成同类服务。理由是：在实际经营过程中，除了第35类中的“推销（替他人）”类别之外再也没有更合适的类别适用于商品零售企业。所以，在相当长的时间内，绝大多数的商品零售企业一直是在第35类“推销（替他人）”类别上注册商标，并将该商标实际上用于商场、超市经营场所，该做法已成为业界的惯例。
    第二、上述问题的评析
    在上述三个观点中，本人认为第三个观点更加具有现实意义，在判断上述观点的指导意义时，更应以尊重现状为原则，因为在实践中，为他人将各种商品归类、以便顾客看到和购买，是商场、超市这一类销售商品的商业企业最主要、最常见的做法，而只“为他人将各种商品归类、以便顾客看到和购买”，自己本身却不销售商品的企业（如某些中介服务）是较少见的、较特殊的。将最主要、最常见的主体排除在外，只保护较少见的、较特殊的主体，这样的规定必然与客观实际相矛盾并失去现实意义；而且实务中，商场、超市是可以申请第35类注册商标的，但注册后却因属于销售商品的商业企业而被排除在该类所属服务类别的保护范围之外，造成保护实务中的混乱。支持第三个观点的认定，我们还可从以下几个方面进行理解：
    1、《尼斯分类》第八版第35类注释的内容本身存在矛盾。该注释规定本类“尤其包括：为他人将各种商品(运输除外)归类，以便顾客看到和购买”，同时又规定“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。在实际销售活动中，为了顾客看到和购买，有哪家商场不从事商品归类？这种自相矛盾的规定使商业企业的商标类别归类处于空白状态，不利于商业企业对注册商标的保护。
    2、从2007年1月1日开始，我国正式启用《类似商品和服务区分表（基于尼斯分类第九版）》。第九版区分表中对第35类商标的注释，与第八版区分表相比，发生了如下变化：第九版在第八版规定的“本类……尤其包括：为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买”的内容之后，特别增加了“这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网站或电视购物节目提供”的内容；同时，第九版区分表中还删去了第八版所规定“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的内容。
    从该文本的变化可以看到国际社会对商业企业态度的转变。一方面，其将商业企业的与销售商品有关，或为销售商品而提供的服务与其他可予商标注册与保护的服务同等对待；另一方面则拓宽了对《尼斯分类》“尤其包括为他人将各种商品归类，以便顾客看到和购买”的注释的理解，认为其不单纯包括商业企业以外的市场主体所从事的此类行为，同时还包括商业企业自身为销售商品所从事的此类行为。这种变化不仅体现了对商场、超市企业付出的创造性劳动的尊重，更弥补了服务商标注册与保护实践相脱节的法律空白。可见，随着区分表的修改，商场、超市等服务活动，已不再被绝对排除在35类之外，结合市场实际，可以认为其事实上已包含了商场、超市等商业企业自身为销售商品所从事的此类行为。
    3、据国际商标协会(INTA)提供的数据，早于1994年全球已有超过65个国家将用于零售店服务上的商标作为服务商标予以保护，并允许该商标注册。在欧盟，不论是承担欧共体商标根审查和授权任务的内部市场协调局，还是各成员国内部的商标主管机关，均已接受与商品零售及批发有关的服务商标申请及保护。根据调查显示，在第35类上注册的商标包括了“国美”、“乐购”、“好又多”、“百佳”、“家乐福”、“苏宁”等知名的商品零售企业品牌。由此可见，商
    品零售企业这种行为事实上是在我国商标注册管理体系出现漏洞情况下的一种无奈选择。对比国际社会的做法，根据世界知识产权组织提供的数据，在马德里国际商标注册体系下，如“CARREFOUR”（家乐福）等国际知名商品零售企业的商标亦注册在《商标注册用商品和服务国际分类表》的第35类项下。
    实践中，由于大多数零售商家在第35类“替他人推销”类别上申请注册商标并将该商标实际用于商场、超市服务范围之内，事实上已经将商场、超市与第35类“替他人推销”服务项目视为同类服务；而且商家们的这种实际使用行为，也明确地向相关公众传达了同样的信息，从而使相关公众认为该商标核定使用的范围就是商场、超市。
    因此，允许百货商场、超市等类型的销售企业在“推销（替他人）”服务项目上注册商标，对其给予服务商标保护，不仅是必要的，修订后的《尼斯分类》第九版更为其保护扫清了最后的法律障碍；如果将商场、超市服务摈除在第35类之外，则显然与市场实际不符，更不利于对商标权利人的保护。
    4、虽然在2013年1月1日起实施的《商标注册用商品和服务国际分类》第十版修改文本中在第35类中增加“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”项目；且国家工商总局商标局2013年1月发出的《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》中强调“新增服务与替他人推销等其他第35类服务原则上不类似。”；依据上述规定，又有人认为，新版（第九版和第十版）分类表仍未明确将一般商品的批发、零售纳入第35类服务类别中，且从上述工商总局的通知中可以看出国家商标局在注册环节认为“推销（替他人）”不是销售。因此超市、零售商品服务与推销（替他人）服务不属于同类服务。就本人所看到的案例，湖南省长沙市中级人民法院大多认可上述观点，长沙中院认为工商部门作为商标管理的专门机构，工商的观点更加具有权威性。
    我们认为，上述理解是错误的，新的分类表的改动应是将商品零售纳入了“推销（替他人）”服务，而且从最高人民法院的判例来看，如最高人民法院在“太平洋百货”案件上实际上已根据修订后的《尼斯分类》第九版认定商场、超市注册第35类服务商标予以司法保护。此外，早在《尼斯分类》第九版修订之前，国内已有地方法院对在第35类注册的商场、超市服务商标给予司法保护。如二○○五年十二月十九日，浙江省高级人民法院（2005）浙民三终字第244号终审判决，认定温州国美公司对在第35类注册的“国美电器”服务商标构成商标侵权和不正当竞争即是一个例证，上述判例以及最高人法院的观点体现了与前述国家商标局［2004］第171号批复不同的独立司法判断。
    正是基于对市场实际和相关公众一般认知的充分考察，结合《商标注册用商品和服务国际分类表》的文本变化所体现的对商品零售企业商标注册类别变化趋势的准确把握，我们认为：商场、超市服务与第35类“替他人推销”的核定服务项目应属于同类服务。这一认定不仅以充分的说理回应了长期以来实践中有关商场、超市服务与第35类“替他人推销”的核定服务项目属于何种关系的难题，且更进一步明确阐释了《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定的内在法律精神与适用标准，即在当前快速发展、瞬息万变的市场环境下，对商品或服务是否相同或类似的认定应当从市场实际出发，尊重业已形成的商事惯例与相关公众的认知，发挥知识产权司法的能动性，以实现对商标权利的有效保护。

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