当前在知识产权审判“三合一”的背景下，法官应对审理知识产权民事、行政和刑事案件形成体系化审判思维，否则有可能产生认定某行为不构成民事侵权或属于较轻的侵权行为，但却认定其在刑事上构成犯罪的严重后果。
    在司法实践中，某商标被核准注册后，注册商标权人一直未在市场上使用，当他人未经许可在同一种商品上使用与该注册商标相同的商标，且经营额在5万元以上时，该行为是否构成假冒注册商标罪？
    “已注册但未使用”商标的责任
    通常从商标法民事、刑事体系化审判思维来分析，使用他人“已注册但未使用”商标不应构成假冒注册商标罪，理由如下：
    第1.“已注册但未使用”的商标未形成商誉,对其保护不应动用严厉的刑事手段。
    商标是区分商品或服务来源的标记，从而方便消费者认牌购物。在我国虽然只有通过注册才能取得注册商标专用权，但商标权受保护的根本原因在于其上承载了商标权人的商誉。从商标注册与商誉的关系来看，注册与商誉的获得无关。商标注册只是公示某一具体商标已经为他人使用或即将为他人使用。某一正在使用的商标不会因为注册而增加该商标上所承载的商誉；某一尚未使用的商标也不会因为获得注册而在其上产生商誉。
    第2.行为人承担商标侵权责任的大小应与被侵害商标的声誉大小成正比。
    商标法将制止混淆作为判定商标侵权的标准，其目的是为了维护商标的识别区分功能。在商标侵权的个案中判断商标权的保护范围及保护强度的大小，以及具体的认定商标侵权的混淆标准，都是由注册商标因使用所获得的商誉大小所决定的。注册商标通过使用所获得的知名度越高，其上承载的商誉就越大，相应地该商标权的保护范围和保护力度就越大；相反，如果注册商标虽有使用，但使用的知名度比较低，则表明其上所承载的商誉较小，对该商标权的保护范围和保护力度就会较小。市场上假冒注册商标的行为，无非是想通过导致消费者混淆的方式，达到利用他人商标所承载的商誉以获取不正当利益的目的。对他人商标上的商誉非法利用的程度越高，则其承担的法律责任就越重；相反，对他人商标上的商誉非法利用的程度越低，则其承担的法律责任就越轻。
    第3.使用“已注册但未使用”的商标属较轻的民事侵权行为，不应用刑法来调整。
    根据我国商标法第六十四条的规定，使用他人“已注册但未使用”的商标，如果商标权人未能举证其注册商标在此前三年内已实际使用的证据，则对该类案件法院只会判令被告停止侵权，但不会判令被告承担民事赔偿责任。因此，使用他人“已注册但未使用”的商标，在民事上只会被认定属于较轻的民事侵权行为，并仅需承担较轻的民事责任。如认定该行为在刑事上构成假冒注册商标罪，并须承担较为严厉的刑事责任，则这种处理案件的方式，将严重违反法律的基本规则，并导致严重不公平的法律后果。
    第4.使用他人“已注册但未使用”的商标所获得的利益，在性质上不属于“非法经营额”或“违法所得”。
    依据商标法第六十四条的规定，使用他人“已注册但未使用”的商标，无须向商标权人承担民事赔偿责任，这意味着行为人获得的该利益，并非是利用他人注册商标承载的商誉所获取的不正当利益，该利益既不被剥夺给注册商标权人作为赔偿款，也不被剥夺给国家予以没收（上缴国库），则行为人基于使用他人“已注册但未使用”的商标所获得的利益，在性质上不应被认定为“非法经营额”或“违法所得”，该行为因不满足存在“非法经营额”或“违法所得”的条件，亦不应受假冒注册商标罪调整。

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