一、姓名的概念及其可注册性
(一)姓名概念
所谓姓名是指自然人用来标明身份、以区别于他人的文字或文字的组合。姓名一般由姓氏与名字两部分组成，姓氏是继承于父母辈的宗族标志，是一定血缘关系的记号，标志着自然人从属于某个家族血缘系统；而名字则是在姓氏这一宗族标志之后的个性化标志，所谓“为使有个性之个体易于记忆之符号也”。从法律意义上看，姓名是自然人的人身专用文字符号和标记，是自然人姓名权的客体。由此，姓名使某个自然人与他人相区别，便于其参加社会活动，行使法律赋予的各项权利和承担相应的义务。
姓名存在广义、狭义之分。狭义的姓名即为本名。广义的姓名包括自然人本名以及字、号、笔名、艺名等区别自然人人身特征的文字符号。字、号多为我国古人使用，现尚存于港台地区，而在大陆地区已经罕见。一些特殊行业的从业者出于职业的习惯与需要，除本名而外，还使用其他的标明身份的文字。常见的两种类型是：(一)文学工作者使用的笔名，如周树人先生的笔名为鲁迅、沈雁宾先生的笔名为茅盾等等；(二)文艺工作者使用的艺名，如京剧名角盖叫天、饰演电视连续剧《西游记》中孙悟空一角的六小龄童等。
(二)姓名的可注册性
按照《商标法》第八条的规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。由此可见，姓名是由文字组成的，可以作为商标的构成要素进行申请注册。
从商标的起源来看，姓名是商标的最初创意来源之一。相当多的老字号企业都是以其创始人的姓名作为字号，当其附着于具体的商品或者服务上时就起到了实质上标示商品或者服务来源的商标作用。在商标被纳入法律保护范围之后，以姓名为要素构成的商标经注册受到法律保护(在非注册原则国家，经使用也可受到保护)。实践中已经大量出现以自然人姓名作为商标注册的情形。例如，美国贝尔控股有限公司以其创始人姓名“BELL”作为商标已在世界范围内广泛注册，而上海李宁体育用品有限公司则经著名体操运动员李宁的授权在几乎全部类别的商品与服务上注册了“李宁”商标。
二、以姓名作为商标申请注册应当注意的问题
我国是以注册原则和申请在先原则作为基本的确权原则，以姓名作为商标的，应当申请注册并经核准之后才享有商标专用权，受到法律保护。相关法律法规没有就以姓名作为商标申请注册的情况作出专门的规定。一般情况下，商标局对于该类注册申请适用与其他文字商标注册申请基本相同的规则进行审查，主要围绕以下四个方面加以考虑：
首先，商标具备显著性是获得商标注册的必备条件。姓名作为一个文字标识，是由数个中文字(中文姓名)或者英文字母(英文姓名)组合而成，一般情况下包括姓氏与名字两个部分(外国姓名还存在中间名，如一些穆斯林国家的自然人姓名)。由于姓氏为同姓的宗族所共用，姓名的相互区别性主要由名字来体现，即便如此，也由于取名时习惯用含义较好的文字，而这些文字数量有限，导致同名同姓的情况大量存在。但是，这并不妨碍绝大多数姓名作为商标能够满足关于商标显著性的最低要求，即能够让普通公众将使用在商品或服务上的该标识认作是商标。因此，以姓名作为商标申请注册的，绝大多数具备显著性。
其次，《商标法》第十条规定了禁止作为商标使用的标志。如果自然人的姓名中含有与这些禁止性规定相冲突的内容，则在作为商标申请注册时将被驳回，此类姓名就不宜作为商标申请注册。例如，某人名为“王奥运”，因为“奥运”与国际奥林匹克运动会的简称“奥运会”相近似，按照《商标法》第十条第一款(三)项的规定，以“王奥运”作为商标提出的注册申请难以被核准注册。
再次，《商标法》第二十八、二十九条规定，申请注册商标与他人在同一种或者类似商品上在先注册或者申请的商标构成相同或者近似商标的，不予核准注册，也即与他人在先注册或者在先申请的商标相冲突的商标将不能注册。由于同名同姓的情况比较普遍，以姓名作为商标申请注册时必须重视商标查询的工作，通过对已注册及已提出申请的商标进行检索来排除可能出现的冲突，有利于提高申请注册的成功率。
最后，除了上述三方面之外，法律对申请注册商标是否予以核准还规定了其他一些条件，诸如，不得损害驰名商标、不得损害他人现有的在先权利等等。其中较为重要的问题是以姓名为商标申请注册的是否损害他人在先的姓名权，后文将作详细分析。
三、以姓名作为商标申请注册损害他人姓名权的情形及其处理
(一)案例
1997年，广东省潮阳市XX制衣有限公司(下称被异议人)向商标局申请注册"张学友ZHANGXUEYOU及图"商标，该商标由中文"张学友"及其汉语拼音加上一个人物头像侧影图形组合而成，使用在"话筒，耳塞机，激光影碟机"等商品上。该商标经商标局初步审定并公告之后，被香港张学友制作有限公司(下称异议人)提出异议。异议人认为，被异议商标与香港张学友先生的姓名及肖像构成近似，侵犯了其在先姓名权及肖像权，而且被异议商标的使用会误导消费者，使消费者误认为被异议人的产品与异议人有关。被异议人则辩称，被异议商标是以其创建人张学友先生的姓名来命名，并采用张先生的头像剪影作为商标图形设计而成，没有侵犯香港张学友先生的姓名权和肖像权。同时，被异议商标指定使用的电器商品与异议人从事的影视行业相距甚远，不会使消费者产生混淆。2003年，商标局对上述异议案件作出裁定，认为：异议人所引证、具有在先姓名权和肖像权的张学友先生是长期从事电影、电视、演唱事业的香港艺人，其电影、电视及歌曲作品在我国广泛传播，具有一定的影响。被异议商标"张学友ZHANGXUEYOU及图"所含中文与香港张学友先生的姓名完全相同，其图形部分为一男士头部剪影，难以区分五官相貌。由于被异议商标的使用商品"话筒，耳塞机，激光影碟机"等与香港张学友先生所从事的电影、电视、演唱事业联系紧密，同时，鉴于香港张学友先生在上述领域内具有的一定影响，被异议商标的注册与使用容易导致消费者将标注该商标的产品与香港张学友先生发生不恰当的联系。虽然被异议人辩称被异议商标源自其创建人张学友先生，但未提供相关证据予以证明。被异议商标的注册与使用可能使消费者对商品产源发生混淆从而损害了香港张学友先生的姓名权。依据《商标法》第三十一、三十三条规定，商标局裁定：异议人所提异议成立，第1211322号"张学友ZHANGXUEYOU及图"商标不予核准注册。
(二)申请注册商标损害他人姓名权的构成要件
上述案例是一个申请注册商标损害他人姓名权的典型案例。以下结合该案例具体分析申请注册商标损害他人姓名权的构成要件。
民法理论一般认为，姓名权作为一项人格权，始于出生、终于死亡。而且，姓名权不是一种独占权，相互之间并不排斥，同名同姓为法律所容许。在此情形，各人使用同一姓名，而各人均系行使权利。故属正常。即使某人已经成为名人，也并不能禁止他人善意使用与其名人相同的姓名。例如，全国叫“李宁”的人为数多多，不能因为体操王子李宁名震海内外，就不允许其他的李宁以正当的方式使用自己的姓名。我国《民法通则》规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”同时，我国民事法律规定，盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的，应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为。依上述规定，盗用、假冒他人姓名造成损害的，应当认定为侵犯姓名权的行为。在商标法领域对名人姓名进行特殊的保护，已由一些国家或地区的立法予以明文规定。例如，我国台湾地区《商标法》规定，“禁止在未得其承诺之情形下以有他人之肖像、法人及其它团体或全国著名之商号名称或姓名、艺名、笔名、字号，申请为商标注册，但商号或法人经营范围内之商品与申请人注册之商标所指定商品非同一或类似者，不在此限。”韩国商标立法与实践也禁止他人将国内外的知名人士之姓名作为商标注册。我国《商标法》第三十一条虽未明文规定商标法范畴内对姓名权保护的问题，但是，“申请注册商标不得损害他人现有的在先权利”中的“在先权利”显然包括姓名权在内。
那么，申请注册商标在何种情形下会损害他人的姓名权呢?笔者认为，申请注册商标构成侵犯他人姓名权的行为应有以下几个构成要件：
1、申请注册的商标含有与在世的名人姓名相同的文字。
这里包含三层意思。首先，商标应含有与他人姓名相同的文字。如果不具备这个条件，则不可能构成盗用、假冒他人姓名的行为，也就不可能侵犯他人的姓名权。其次，该他人应是在世的人。如前文分析，姓名权作为一项人格权，附着于主体(自然人)，如主体死亡，则其姓名权也将不复存在。因此，使用去世自然人的姓名，将不发生侵犯该人姓名权的问题。第三，该他人为名人。所谓名人，是指在社会上享有较高知名度的人物，也可称为公众人物，与此相对应的是普通人。如果商标中含有的仅是与普通人姓名相同的文字，则不会引发侵犯姓名权的问题。因为对于普通人而言，姓名主要起到表示其身份的作用，其姓名权受侵犯主要表现为他人在民事行为中盗用或假冒其姓名而造成损害，例如，假冒他人姓名参加高考并被录取，致使被假冒人丧失了升学资格。商标的基本功能在于表示商品或服务的来源，而这种表示作用一般不与自然人的身份相联系。在商标审查实践中，商标局要求申请人就含有姓名的商标申请提供权利人的授权书以及公证机关的公证书，因此，上述资料是申请注册含有姓名的商标的必备形式要件。例如，某商标含有的文字"周某某"经过了周某某的授权，即使该文字与另一也叫"周某某"的普通人姓名相同，其使用与注册也不会使消费者将该商标所标示的产品或服务与该普通人相联系，也不会给该人造成损害，自然不会损害其姓名权。
2、申请注册商标的行为未取得名人的授权。
经名人授权进行的申请商标注册行为不属于盗用或假冒行为，也就不会对名人的姓名权构成侵犯。
3、申请商标如使用或予以注册将损害名人的利益。
随着传媒手段的革命，经济全球化趋势不断加剧，商业竞争日益激烈。面对众多的同类商品或服务的挑战，市场主体的首要任务是如何使自己提供的商品或服务吸引到更多消费者的注意力。从这个角度上看，新经济可以被称为“注意力经济”或者“眼球经济”。公众对于名人常常会产生非理性的喜爱甚至崇拜(极端的现象如一些青少年对于偶像派影视歌明星的狂热追逐)，如果将名人的姓名用于商业营销，无疑将吸引消费者的注意力，而且，基于名人的声望容易使消费者相信产品或服务具有良好的品质保证，从而激发其消费欲望，给商家带来巨额利润。名人通过自己奋斗所形成的社会影响力可以被进行商业利用而带来消费吸引力和商业利润，这是普通人做不到的，正是这种商业利用的可能性赋予名人姓名以不同于普通人姓名的“潜在财产收益”能力。将名人姓名作为商标注册和使用正是上述能力付诸于实践的重要形式。针对这一现象，英国及日本学者提出了“姓名、形象的商品化权”理论，该理论认为，姓名和形象的商品化的核心是把名人的姓名或相貌用于产品或其包装上，利用名人的声望来促销产品。这种名人基于其声望而将其姓名或形象进行商业利用以获取利益的权利被称为"姓名或形象的商品化权"。通过以上分析，可以得出如下结论：名人的姓名权除了具有人格利益内容外，还具有经济利益的内容。未经许可而将名人姓名作为商标使用及注册会导致如下后果：一方面，由于名人姓名的商品化已经成为一种常见的营销方式，消费者很容易将该商标标示的商品或服务与名人相联系，误认为名人认同上述产品的优良品质。这种误认实际上是对名人身份发生了混淆，对名人姓名权的人格利益造成了损害；另一方面，这种行为是对名人姓名"潜在财产收益"能力的无偿使用，而且商标权是一种排它性权利(如某商标获准注册，将排斥他人在相同或类似的商品上使用或注册相同或近似的商标)，如果含有名人的商标被核准注册还会对名人自己注册及使用姓名商标造成妨碍，因此，这种行为对名人姓名权的经济利益也造成了损害。总之，申请注册含有名人姓名的商标可能造成消费者对商品的来源及品质保证发生混淆，进而侵犯了名人姓名的“潜在财产收益”，从而损害了名人的姓名权。
4、申请人在主观上存在过错。
民法理论认为，侵害人格权，故意、过失(统称过错)均可构成。同样，申请人在主观上存在过错是申请注册商标侵犯他人姓名权的构成要件之一。
故意以申请注册商标的方式侵犯他人姓名权的，申请人应当有确定的动机、目的。例如，某企业在将某影视界名人的姓名作为商标申请注册之后，通过媒体公然宣称该名人是其产品的形象代言人(而事实上并不存在此种关系)，这种侵犯他人姓名权的动机、目的就十分明确，侵害的故意十分确定。更为常见的情况是，申请人的主观状态比较隐蔽，要通过举证、查证、推理等过程去发现，证明其真实意图。
如果申请人的动机、目的查不清的，如何处理呢?这种情况下可以就事实来认定。申请注册商标在客观上造成了侵权的后果，就可以按后果确定申请人的过错。因为过失同样可以构成侵权，可以从损害后果来证明申请人的过失。在上述案例中，被异议人答辩认为被异议商标源自企业创建人张学友先生的姓名，被异议人申请注册被异议商标不存在恶意。虽然其关于商标创意的主张因无证据支持而未被商标局采纳，但即使其提供了创建人确实名叫张学友的证据，也难以改变商标局关于其申请注册商标损害了香港张学友先生姓名权的认定。因为香港张学友先生作为演艺界知名人物，其知名度已超越演艺界，在普通公众中也具有较大影响，被异议人不可能不知晓。其申请注册含有“张学友”字样的被异议商标难以摆脱借用香港张学友先生知名度获取商业利益的嫌疑。现实生活中，重名现象极为普遍，与名人同名同姓者比比皆是。由社会知名度给名人带来的、就其姓名进行商业利用所产生的“潜在财产收益”，使得名人姓名在某种程度上具有排斥他人未经许可进行商业使用的权利。此时，作为商标注册申请人就应当主动对名人姓名进行规避，避免发生冲突。如果无意中使用了名人姓名，即使以经过了与名人重名的另一普通人授权作为辩解也不能改变可能损害名人姓名权的事实。由上述事实就可以推定申请人主观上存在过失。
(三)抗辩理由
通过对申请注册商标侵犯他人姓名权的构成要件所作分析，可以得出以下抗辩理由：
1、商标中所含文字指向的自然人已不在人世。因该自然人不再享有姓名权，则侵犯其姓名权的指控将不成立。
2、商标的使用及注册不会造成损害后果。第一、如果商标含有的只是普通人姓名，一般不会对其人格利益及经济利益造成损害。第二、如果商标含有的是名人姓名，则可通过该文字具有强于名人姓名的含义推论商标的使用及注册不会造成消费者的混淆，不会对该名人造成损害。例如，沈阳黎明发动机制造公司于
(四)对以名人姓名作为商标的注册申请的处理
从《商标法》规定来看，商标局可以在对申请注册商标进行实质审查时直接援用第三十一条的规定将含有名人姓名、且未提供该名人授权证明的申请予以驳回。但是，名人的知名度本身处于发展变化之中，而且不同名人的社会影响力存在受众范围、知名程度等方面的差异，甚至还有一些"昙花一现"式的名人存在。因此，笔者认为，审查阶段应当主要就那些具有广泛社会影响、并持续一定时间的名人姓名予以主动保护，其他含有姓名的商标不宜援用第三十一条进行审查。如果有人认为经商标局初步审定并公告的商标侵犯了自己的姓名权，可以在规定期限内向商标局提出商标异议。即使错过了异议期，对于已经注册的商标，权利人还可以在该商标注册后五年内向商标评审委员会提出商标争议。在商标异议和商标争议程序中，当事人可以就相关事实进行充分举证，更利于对当事人权利的保护。
四、申请注册商标含有他人知名的艺名或笔名的情形如何处理
某些文艺界人士的艺名或笔名也享有较高的社会知名度，甚至比其本人的姓名影响还大，例如，提及茅盾几乎无人不知，但说起沈雁宾就未必如此了。民法上的姓名权保护制度未明确规定对艺名或笔名的保护，但在司法实践中一般比照姓名权保护制度进行处理。我国台湾地区商标法则直接明文规定对"著名的姓名、艺名与笔名"进行保护。笔者认为，申请注册商标含有他人知名的艺名或笔名的，可以比照上述对名人姓名权的保护进行处理。
五、含有已故自然人姓名的商标
将已故自然人的姓名作为商标使用或申请注册，是否符合法律规定呢?从传统民法意义上讲，与公民的人身不可分离的姓名权在公民去世之后就不复存在，但是，随着社会生活的演进和法律变革，对死者的人身权益如何保护日益受到重视。有学者认为，死者在特定的情况下应当受到民事主体人身权的延伸保护，即法律在依法保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或消灭后所依法享有的人身法益，所给予的延伸至其诞生前和消灭后的民法保护。在司法实践中，已经出现对死者的名誉进行延伸保护的判例。同时，自然人的姓名不仅具有表示名人身份的作用，还承载了许多文化、政治、甚至财产上的价值，因此，在特定情形下将含有已故自然人姓名的标志作为商标使用或者申请注册可能产生不良影响。
1、对于历史上已有定论的反面人物，其姓名不宜作为商标。例如，大汉奸汪精卫曾在抗日战争时期出任伪政权首脑、帮助日本侵略者占领中国，为国人所唾弃，如果将其姓名作为商标，显然会伤害民族感情，在社会上产生不良影响。禁止使用或注册此类标志为商标，主旨在于尊重历史、尊重民族感情。
2、现代史上著名政治人物，虽已故去，但其影响依然存在，以其姓名作为商标易产生不良影响。例如，有人在“眼镜”等商品上申请注册“溥仪”商标；还有人在“香烟”、“啤酒”、“钳子”等商品上申请注册"中正"商标。溥仪为清朝末代皇帝，后又出任伪满洲国皇帝，新中国成立后经改造成为共和国公民，在国内外都具有相当大的影响；而中正则是中国现代史上不能回避的重要人物--前国民党领导人蒋介石的字，因此，上述商标注册申请均被商标局以"其名字为广大公众所熟知，用作商标易产生不良影响"为由，予以驳回。溥仪、蒋介石曾经被当作反面人物的典型，随着历史的演进，其反面色彩已经淡化，但是，其历史影响依然存在。将他们的姓名作为具有浓厚商业色彩的商标使用或注册显然并不严肃，容易产生不良影响。当然，使用历史久远的著名政治人物之姓名，一般不至于产生不良影响，如秦始皇、曹操等。
3、现代文学史上的著名作家，如鲁迅、老舍、茅盾等，不仅是中国现代文学史的旗帜，而且其作品至今仍具有深远的影响。曾有在“酒(饮料)”商品上申请注册的"鲁迅"商标、在"鲜扁豆"、"矿泉水"、"茶"等商品上申请注册的"老舍"商标，均被商标局以"该商标侵犯了其姓名权，易产生不良影响"为由予以驳回。严格地讲，已故自然人不再享有姓名权，商标局以"侵犯其姓名权"为由驳回上述商标存在可商榷之处。那么，在商标法领域对上述已故著名作家的姓名加以保护的依据何在呢?
编辑日期：2003-10
作者：文学
