要旨： 在诉争商标为“ 原告在先知名商标+与他人在先商标相同或近似商标” 的结构模式下： 由于诉争商标包含有原告较高知名度的商标和与引证商标相同或近似的商标， 相关公众看到引证商标时， 亦容易将引证商标与原告建立联系， 从而对商品来源产生混淆误认。 原告在先知名商标的商誉延续仍应保留在其付出市场努力的在先知名商标市场范围之内， 不应侵入他人在先相同或近似商标的市场。 如将在先知名商标的商誉自然延续至他人在先相同或近似商标， 则容易导致在先知名商标可以凭借其较高的知名度任意侵入他人市场， 如果他人经营实力相对较弱， 很容易因尚未通过公平竞争就被不正当地排挤出该市场， 这将有悖公平竞争的市场规则。

案 情

当事人：

原告： 泸州老窖股份有限公司， 简称泸州老窖公司

被告： 国家工商总局商标评审委员会， 下称商标评审委员会
2015年1月22日， 泸州老窖公司向商标局申请注册“泸州老窖 永盛烧坊金坊印”商标（ 下称诉争商标） ， 指定使用的商品为第33类“白酒、 葡萄酒、 米酒、 黄酒、 烧酒”等。 诉争商标图样为：

商标局经审查认为， 诉争商标与第3512644号“金印坊”文字商标（ 下称引证商标） 构成近似， 驳回了诉争商标的注册申请。 引证商标由四川水井坊股份有限公司于2003年4月4日申请注册， 核定使用在第33类“烧酒、 葡萄酒（ 饮料） 、 含酒精液体、 米酒、 食用酒精、 汽酒”等商品上， 经续展该商标专用权期至2024年10月13日。

泸州老窖公司不服， 向商标评审委员会提出复审请求。 商标评审委员会经审理认为， 诉争商标为汉字组合“泸州老窖 永盛烧坊金坊印”，完整包含了引证商标“金印坊”， 已构成近似标识。 两商标若共同使用在上述商品上， 易引起相关公众对商品来源产生混淆误认。 因此， 商标评审委员会依据《 商标法》 第三十条和第三十四条的规定， 决定对诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。

泸州老窖公司不服， 向北京知识产权法院提起诉讼称： 诉争商标与引证商标差异明显， 未构成近似商标； 原告已经享有“泸州老窖”、 “永盛烧坊”两个驰名商标的商标权， 诉争商标是对原告在先商标的延续性注册， 属于“泸州老窖”的系列商标， 原告在先商标的商誉和知名度能够自然延续至诉争商标。

原告提交的证据显示， “泸州老窖”和“永盛烧坊”曾于2013年被商标局认定为第33类酒类商品上的驰名商标。 原告生产的与诉争商标成系列的产品还有“蓝坊印”、 “红坊印”等， 其作用为根据相关公众的消费能力、 消费习惯等市场因素进一步细分市场价格， 实现市场占有率和利润的最大化。

审 判

一审法院经审理认为， 诉争商标中的“金坊印”为诉争商标构成要素中不可忽略的重要部分， 在诉争商标为“原告在先知名商标+与他人在先商标相同或近似商标”结构模式的前提下，“金坊印”更为相关公众所关注。 因此， 诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标， 且“泸州老窖”、 “永盛烧坊”两个驰名商标的商誉和知名度不能够自然延续至“泸州老窖 永盛烧坊金坊印”商标。 据此， 一审法院判决驳回了泸州老窖公司的诉讼请求。 [1]

一审判决作出后， 双方当事人均未提起上诉， 一审判决已经生效。

重点评析

本案涉及商标近似性判断的问题， 以及在先基础商标对在后商标的商誉延续的问题。 该案的特殊之处在于， 诉争商标的构成结构不同于常见的商标， 诉争商标由多个商标共同组合而成， 其中既包含有原告的驰名商标， 又包含有与他人引证商标相同或近似的商标， 因此诉争商标构成结构可表述为“原告在先知名商标+与他人在先商标相同或近似商标”。

一、诉争商标是否与引证商标构成近似商标

商标近似性的判断应当以一般公众的注意力为标准， 坚持整体比对和要部比对相结合的原则， 同时要考虑商标的知名度和显著性。 [2]诉争商标整体上由文字“泸州老窖 永盛烧坊金坊印”构成， 其中“泸州老窖”、 “永盛烧坊”均为原告在先注册的驰名商标， 其中突出使用了文字“泸州老窖”。 引证商标为文字“金印坊”。

根据以上分析， 诉争商标突出使用了“泸州老窖”， 再加以文字“永盛烧坊金坊印”， 而引证商标仅由“金印坊”三个文字构成。 从整体上似乎可以得出诉争商标与引证商标差异较大，仅“金坊印”三个汉字与引证商标构成近似的结论。 从要部比对上分析， 诉争商标的突出文字“泸州老窖”也与引证商标不同。 因此， 似乎应当判定诉争商标与引证商标不构成近似。

但是， 诉争商标的构成结构的特殊性， 直接影响了诉争商标主要部分的认定， 进而影响了商标近似性的判断。 诉争商标构成中， “泸州老窖”、 “永盛烧坊”均为原告在先注册的驰名商标， 为原告的主品牌， “金坊印”为该两项主品牌商品下的子品牌。 据原告提交的证据可知， 该系列子品牌还包括“蓝坊印”、 “红坊印”等。

在同一种或类似商品（ 服务） 之间， 相关公众基于消费习惯、 消费能力、 对品牌商业文化内涵认同差异等多种因素的影响， 会做出不同的购买选择。 一般而言， 子品牌的创设是商品（ 服务） 提供者基于上述市场因素考虑， 为实现市场占有率和商品利润最大化而进行的商业经营模式调整与创新。 具体体现在针对不同的消费群体、商品品质、 价格等因素， 对主品牌的相关公众的进一步细分。 通过相应的商业宣传和使用， 相关公众对子品牌的注意程度应至少不会弱于对主品牌的注意程度， 因为它最大化满足了个性化消费的需求。 因此， 在存在主次品牌的前提下， 子品牌的相关公众具有更明确的选择倾向， 子品牌相关公众范围的界定应当不同于主品牌， 或者说不是完全重合的。

就本案而言， “金坊印”为诉争商标构成要素中不可忽略的重要部分。 就诉争商标本身而言， 其相关公众既包含对“泸州老窖”和“永盛烧坊”主品牌认知度较高的消费者， 也包括更为关注“金印坊”这个子品牌， 对该子品牌有特殊需求的消费者。 两者的范围不完全重合， 甚至可以说诉争商标的相关公众实际上更关注的是“金坊印”这个子品牌。引证商标由文字“金印坊”组成， 诉争商标的“金坊印”与之仅词序不同，已构成近似商标标志。由于诉争商标还包含有 “ 泸 州 老 窖 ” 、“永盛烧坊”两件驰名 商 标 ， 相 关 公 众 看到诉争商标时能够与原告建立对应联系。 但是，正是由于诉争商标包含有较高知名度的商标， 在隔离比对的情况下， 如果把诉争商标与引证商标放在一起比对， 相关公众亦容易将引证商标与原告建立关联性认知， 或误认为引证商标权利人即为原告， 从而对商品来源产生混淆误认。 综上， 诉争商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

二、原告在先知名商标的商誉是否可以自然延续至诉争商标

商誉延续是判断商标近似性的参考因素。 [3]同时也并没有直接的法律规定， 在先基础商标的商誉可以延续至在后申请的商标。 只是在相关司法解释及政策性文件中， 强调商标近似性的判断，要考虑相关商标的知名度。 [4]具体案件中， 较为详细阐述商誉延续适用要件的是贵州同济堂制药有限公司诉被告商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷一案（ 下称同济堂案） ， 在该案中， 北京知识产权法院明确“商标注册人的基础注册商标经过使用获得一定的知名度， 从而导致相关公众将其在同一种或者类似商品上在后申请注册的相同或者近似商标与其基础注册商标联系在一起， 并认为使用两商标的商品均来自该商标注册人或与其存在特定联系的， 基础注册商标的商业信誉可以在在后申请注册的商标上延续。 ”[5]同济堂案明确的适用要件与北京市高级人民法院的适用标准保持了一致性。 [6]

基础商标商誉延续至在后申请商标的前提之一是两商标应构成相同或近似商标。 对于在后申请商标包含在先基础商标的情况， 各国的处理不尽一致。 如在英国Levis一案中， 被控侵权的商标虽然在原告的Levis商标后加上一个KING字 ， 但 是 法 官 仍 认 为 两 者 构成相同商标。 奥地利也认为， 如果某一商标全部都出现在后一商标中且位置显著， 则通常构成近似。 [7]按照同济堂案以及其他国家有关案件的审理思路， 似乎也应当得出“泸州老窖”、 “永盛烧坊”两个驰名商标的商誉应当延续至诉争商标的结论， 因为本案诉争商标“泸州老窖永盛烧坊金坊印”也完全包含了原告在先的基础商标“泸州老窖”、 “永盛烧坊”，诉争商标与之构成近似商标当属无异。

但本案与同济堂案的事实并不相同， 两案中诉争商标的构成结构并不相同。 在同济堂案中，诉争商标为图文组合商标， 圆环图形上部为“同濟堂”文字， 下部为“始创于1888”的介绍性文字， 故“同濟堂”为诉争商标的主要认读和识别部分。 而该部分与第1093180号“同濟堂”商标在文字构成、 字形、 读音等方面完全相同。 因此， 在同济堂案中， 诉争商标和引证商标的构成结构单一， 商标构成结构为单一的“原告在先知名商标”， 诉争商标与引证商标的结构关系是等同的。 本案诉争商标的构成要素则完全不同， 诉争商标由多个不相同或不相近似的商标组合而成， 即由“泸州老窖”、 “永盛烧坊”、 “金坊印”三个商标共同组成。 诉争商标的结构为“原告在先知名商标+与他人在先商标相同或近似的商标”， 诉争商标与引证商标的结构关系为包含关系。

商标法律制度， 实际上是在以标志符号的方式划分市场范围， 准予某标志注册与否会对市场竞争结构和市场竞争秩序产生重要影响。 这主要体现在两个方面， 一方面通过事先对商标资源进行法律上的分配， 进而引导公平的竞争秩序；另一方面， 通过转让、 无效、 撤销等制度事后对商标资源进行法律处分， 进而纠正已经产生的不正当竞争行为， 消除对市场竞争的负面影响。 在两案事实存在上述差异的情况下， 如果均允许诉争商标获准注册， 会对市场结构和市场竞争秩序产生不同的影响。 在同济堂案商标构成结构模式下， 允许原告在先知名商标的商誉自然延续至在后申请商标， 原告的商誉仍保留在其原有付出市场努力的范围内， 并未将商誉延伸至新的市场，即原告的商誉仍保留在“同濟堂”商标的范围之内， 并未超出“同濟堂”及近似商标的范围。 但在“原告在先知名商标+与他人在先商标相同或近似的商标”结构模式下， 如允许原告将 “在先知名商标”的商誉自然延续至“与他人在先商标相同或近似的商标”， 则会导致原告的商誉侵入引证商标权利人业已开拓出的市场， 造成引证商标显著性下降的后果， 进而会对市场结构和市场竞争产生不利影响。

具体到本案， 诉争商标中“泸州老窖”、“永盛烧坊”均为原告的在先驰名商标， 如果其商誉欲自然延续至同一主体在后的申请商标， 则该商誉仍应保留在原告付出市场努力的“泸州老窖”、 “永盛烧坊”原有市场范围内， 而不应侵入引证商标“金印坊”业已开辟的市场。 坚持这样的标准， 也是商誉延续的初衷所在。

如若不然， 容易导致在先知名商标权利人可以凭借其较高的知名度任意侵入他人市场， 如果他人经营实力相对较弱， 很容易因尚未通过公平竞争就被不正当地排挤出该市场， 这将有悖公平竞争的市场规则。 如本案原告可以注册“泸州老窖+绵竹”、 “永盛烧坊+叶公”、 “泸州老窖+金星”等商标， 其很容易凭借“泸州老窖”和“永盛烧坊”的知名度进入“绵竹”、 “叶公”、 “金星”等业已存在的市场。 [8]如果允许上述此类商标获准注册， 泸州老窖公司凭借其较高的市场地位和市场实力， 可以进一步将“绵竹”、 “叶公”、 “金星”等市场力量较小的企业排挤出该市场， 这些市场力量弱小的企业， 几无反抗之力。 但是， 在此市场结构变化过程中，泸州老窖公司却很少付出实质性的市场努力， 仅仅是凭借其比较优势地位和较高的知名度， 侵入了其未付出实际市场努力的其他主体的市场， 攫取他人通过市场机制建立的市场份额， 进一步破坏了原有良好的市场结构。 这将会对公平竞争的市场秩序带来不利的影响， 也会扰乱正常的行业经营。 当然， 这些后果都不是我们想看到的， 因此基于以上考虑， 法院认为“泸州老窖”、 “永盛烧坊”的商誉仅可延续至“泸州老窖”、 “永盛烧坊”， 但不能自然延续至本案诉争商标“泸州老窖 永盛烧坊金坊印”， 据此法院驳回了原告的诉讼请求。

三、结语

商标近似性的判断虽然带有一定的主观性，但是主观性并非意味着只靠视觉感受和直觉来加以判断。 商标近似性的判断应当依照一定的规则， 同时需要考虑各种衡量因素。 因此， 就事实问题与法律问题的区分而言， 商标近似性的判断应当属于法律问题。 该案具有一定的说明性， 至少可以证明， 商誉延续问题应当考虑市场竞争的公平与否等法律因素。 该案对具有相同商标结构的后续案件审理以及判决说理， 具有一定的参考意义。

作者单位：北京知识产权法院

注释 ：
[1]参见北京知识产权法院（2016） 京73行初5085号行政判决书。
[2]参见最高人民法院《 关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十条， 法释（2002） 32号。
[ 3 ] 参 见 陈 锦 川 主 编 ： 《商 标 授 权 确 权 的 司法审查》 ， 中国法制出版社， 2 0 1 4年版， 第231-256页。
[4]参见最高人民法院《 关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十条第（三）项， 法释（2002） 32号； 最高人民法院《 关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》 第十八条， 法发[2011]第18号。
[5]参见北京知识产权法院（2014） 京知行初字第182号行政判决书。
[ 6 ]参见北京市高级人民法院《关于商标授权确权行政案件的审理指南》 第8条， 京高法发[2014]37号。
[7]参见黄晖： 《 商标法》 ， 法律出版社， 2016年1月第2版， 第128页。
[8]“ 绵竹” 、 “ 叶公” 、 “ 金星” 均为第33类酒类产品上的商标， 这些企业的知名度和市场影响力均小于泸州老窖公司。

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