“捕鱼达人”系列游戏作为以深海狩猎为题材的休闲竞技游戏，凭借其简单轻松的玩法，长期居于各大应用商店热门游戏前列。迄今为止，已有多家游戏运营商进行过该游戏的开发，并因此引发了多起IP争夺战。其中有一起尤为典型，该案不仅经历了商标授权确权的全部行政和司法程序，直至目前仍未最终定论。

该案系由上海波克城市网络科技股份有限公司（以下简称波克城市）于2011年3月29日向商标局提出申请第9274903号“捕鱼达人”商标引发，其对手则为广州市希力电子科技有限公司（以下简称广州希力）、济南千贝信息科技有限公司（以下简称济南千贝）。这两家公司也在运营与“捕鱼达人”有关的游戏。

一波四折：“捕鱼达人”的“商标结”

广州希力主营大型街机游乐设施开发，并推出多款游戏机产品。2009年，广州希力推出街机游戏《捕鱼达人》，同年12月1日取得捕鱼达人游戏软件著作权登记证书。后桂林力港公司经广州希力授权，先后于2010年和2011年推出《捕鱼达人之深海狩猎》网络版游戏和手机版《捕鱼达人之深海狩猎》。济南千贝主营游戏软件开发，于2011年6月14日取得捕鱼达人OL游戏软件V1.0著作权登记证书。波克城市主营游戏软件开发，其于2009年8月推出《航海大冒险》网络版捕鱼游戏，并于2011年8月16日获得捕鱼达人网页版游戏系统软件V1.0计算机软件著作权登记证书，该游戏现已成为波克城市最受玩家欢迎的游戏之一。而该公司经过一系列的运作，根据“捕鱼达人”IP改编成的移动游戏“捕鱼达人-千炮版”已成为APP Store畅销排行榜中目前最受欢迎的捕鱼类游戏之一。

该案中的第9274903号“捕鱼达人”商标，波克城市向商标局申请注册时，指定使用在第42类“计算机软件设计、计算机软件更新、技术研究、包装设计、室内装饰设计、服装设计、书画刻印艺术设计、无形资产评估、气象信息、质量体系认证”等服务上。2012年1月6日进入初审公告程序后，广州希力和济南千贝公司分别对该商标申请提出异议，理由是被异议商标的申请损害了申请人的在先权利。

2013年6月，商标局针作出异议裁定，认定广州希力和济南千贝的异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。

2013年7月15日，广州希力和济南千贝向商评委提出异议复审申请，认为被异议商标的申请是对两公司在先使用并有一定影响的“捕鱼达人”商标的恶意抢注。

2014年4月15日，商评委作出异议复审裁定，认为广州希力和济南千贝取得计算机软件著作权登记证书的时间和使用“捕鱼达人”日期均在波克公司之前，两家公司提交的证据能够证明其在与被异议商标指定使用的“计算机软件设计、计算机软件更新”相同或类似服务上在先使用了“捕鱼达人”商标，并已使之具有一定知名度；但未能证明在与被异议商标指定使用的“技术研究、包装设计、室内装饰设计、服装设计、书画刻印艺术设计、无形资产评估、气象信息、质量体系认证”服务相同或类似服务上在先使用了“捕鱼达人”商标并使之具有了一定知名度。商评委依据2001年《商标法》第三十一条的规定，裁定被异议商标在“计算机软件设计、计算机软件更新”服务上不予核准注册，在“技术研究”等其余服务上予以核准注册。

波克城市不服复审结果，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。北京一中院则于2014年12月30日作出一审判决，维持商评委裁定。

被异议商标是否违反2001年《商标法》第三十一条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定？北京一中院认为，波克城市作为同行业经营者应当知道广州希力和济南千贝对“捕鱼达人”商标的实际使用情况，原告在该案中提交的计算机软件著作权登记证书及相关使用证据均晚于希力公司和千贝公司的使用时间,在此情况下原告在”计算机软件设计、计算机软件更新”等商品上申请注册“捕鱼达人”商标难谓正当。

随后，波克城市上诉至北京市高级人民法院，该院于2015年9月11日作出二审判决，撤销一审判决及商评委裁定，并判令商评委重新作出裁定。

北京高院认为，虽然广州希力提供的证据能够证明其《捕鱼达人》游戏产品在被异议商标申请注册日前进行了一定的使用,曾获得相关荣誉,并在被异议商标申请注册日前有一定规模的销售与宣传推广行为。但是,首先,广州希力上述证据主要涉及的是计算机软件产品及相关游戏机的销售情况,与被异议商标指定使用的”计算机软件设计、计算机软件更新”服务存在明显区别；其次,广州希力相关游戏软件的销售对象极为有限,而包括《澳门国际电玩》在内的相关杂志亦不属于中国大陆地区相关公众常见的刊物,在上述杂志上宣传报道不能作为相关商标在中国大陆地区进行使用并具有一定影响的证据；再次,广州希力的子公司桂林力港成立于2012年9月，仅从使用时间上看,其对“捕鱼达人”的使用也未明显早于被异议商标的申请注册日,甚至晚于与波克公司的关联公司使用“捕鱼达人”的时间。

济南千贝提供的证据彼此之间缺乏紧密的联系,且其真实性难以认定,尚不足以证明千贝公司在被异议商标申请注册日前已在与复审服务相同或者类似的商品或者服务上使用了“捕鱼达人”商标并具有一定知名度。

综上，商评委和原审法院关于广州希力和济南千贝在与复审服务相同或者类似的商品或者服务上使用了“捕鱼达人”商标并具有一定知名度的认定缺乏充分的事实依据。波克公司基于其关联公司之前对”捕鱼达人”商标的使用行为,就被异议商标提出注册申请,并不具有抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标的主观故意,不属于《商标法》第三十一条规制的行为。

（“捕鱼达人”商标案时间轴）

2016年2月29日，广州希力向最高人民法院申请再审。一天后，济南千贝也启动了再审程序。

广州希力的再审申请理由如下： 

济南千贝的再审申请理由如下： 

2016年9月29日，最高人民法院裁定提审该案。

2016年11月25日，最高人民法院对该案进行公开审理，并通过网络直播了庭审的全部过程（直播链接http://tingshen.court.gov.cn/live/1040676）。

最高院归纳了该案的3个焦点问题：1、广州希力与济南千贝在被异议商标申请日前是否已使用“捕鱼达人”商标并且使之具有一定影响，以及“捕鱼达人”是否为希力公司所创造特有？2、被异议商标指定使用的计算机软件设计更新服务与希力公司和千贝公司销售的游戏软件产品和提供下载的升级版本和补丁等服务是否构成类似？3、希力公司所售的游戏软件具有退币等功能对希力公司主张的在先权益是否构成影响？

其中在庭审过程中，波克城市主张，已有多个司法解释及相关规定、在先的刑事判决书将“具有退分退币功能的游戏机”认定为赌博工具，广州希力将“捕鱼达人”标识使用在“具有退分退币功能的游戏机”上的行为，属于在非法商品上使用“捕鱼达人”商标，因此希力公司使用“捕鱼达人”标识的行为不能适用2001年《商标法》第三十一条的规定予以保护。

对此，广州希力表示，其“捕鱼达人”游戏机是市场上合法流通的产品，不存在非法的问题，捕鱼达人游戏机的退币退彩票功能只是其附属功能，与其对“捕鱼达人”商标的在先使用没有直接关联。即使退币退彩票的功能存在，其也仅与经营者的行为相关联，并不是产品本身有问题。根据《商标法》的规定，广州希力已经把商标使用在商品上，已经起到了区别商品和服务来源的作用，已经完成了商标的使用功能，商标的使用与商品的合法性没有直接关系。同时广州希力强调，目前没有任何证据证明广州希力使用“捕鱼达人”商标的游戏机是非法的。

“在先使用”与“一定影响”

该案涉及的焦点问题之一为2001年《商标法》第三十一条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。对此，北京理工大学法学院院长曲三强认为，该条款的立法目的，一是避免权利冲突，保护在先权利人的合法权益；二是避免混淆，保护相关公众的权益。其中，“在先使用”应是不违反社会公共利益的合法使用，同时，也是在申请日时仍持续有效的使用，如果在申请日前已经不再使用，不应影响被异议商标的申请；“一定影响”则是指在先商标在其消费主体中所具有的知名度和良好声誉。华东政法大学知识产权学院教授王莲峰指出，基于我国商标注册制度的基础是申请在先、注册确权原则，该条款的规定是在商标注册制度下对未注册商标进行保护的特例，必须具备严格的法律条件才能适用。根据立法文本解释，在适用时，“已经使用”、“具有一定影响”和“系争商标申请人采取了不正当手段抢注”这三个条件缺一不可，换言之，只有当上述三个条件都满足的情况下，才能适用。

王莲峰教授认为，该条规定中的“已经使用”必须是实际使用而非形式意义上的使用，即指商标应使用在指定商品或服务中并在市场上流通，具有了识别同类商品或者服务来源的作用，如果仅是在小范围和小规模的使用不能称作已经实际使用；如果仅仅是形式意义上的使用而阻却他人申请注册商标，会导致对在先使用人权利的滥用，也和我国《商标法》倡导的“申请在先、注册确权”原则相违背；同时，“已经使用”应是在法律允许流通的合法商品上的使用，如果该商品是我国法律所禁止的流通商品，或者是违反社会公共利益的商品，则附着在该商品上的商标所产生的利益不应得到法律保护。“具有一定影响”则应具有两方面的含义：一是该商标通过实际使用和其所指代的商品或服务产生了唯一对应性和识别性，即指商标实际使用是产生一定影响的前提；二是该商标实际使用后在一定范围内产生的知名度和美誉度，即指商标正面的影响力。

北京航空航天大学法学院教授孙国瑞认为，该条款所称的“不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，主要是指商标注册申请人具有盗用他人商标的市场信誉进行不正当竞争的主观恶意。其目的在于禁止恶意抢注他人已经使用的商标，也是为了弥补注册取得商标权制度上的缺陷。

清华大学法学院副教授陈建民则表示，“具有一定影响”的判断标准要考量市场范围、消费者人群目标、同类或类似商品或服务上的被消费者知晓的程度、在先使用者的推广宣传力度和支出的一定对价，获得的品牌商誉等因素。“在先使用”是“具有一定影响”的基础和前提，要证明“具有一定影响”不仅要提供在先使用的证据，而且还要提供使用的深度、广度、知名度的证据，否则难以成立。

该案的另一焦点问题是，希力公司所售的游戏软件具有退币等功能对希力公司主张的在先权益是否构成影响？

对此，中央财经大学法学院教授杜颖认为，在我国法律明令禁止生产、销售的相关商品或服务上，使用商标并因此产生的商标权益不应受到法律的认可和保护，因为这与2001年《商标法》第三十一条规定的“一定影响”中所应当包含的良好声誉是对立的。陈建民副教授认为，“具有一定影响”是指商标使用产生的积极影响而不是消极影响。因为“一定的影响”实际对应的是以“商誉”为代表的品牌利益。

西南政法大学教授邓宏光也认为，非法商品或服务面对的消费群体与法律所允许进入市场的其他产品所面对的消费群体存在较大差异，使用在非法商品或服务上的在先商标所形成的影响不仅负面而且片面，难以阻却他人基于合法目的而取得商标专用权。

对于案件中涉及的广州希力和济南千贝两个不同市场主体，分别主张“捕鱼达人”商标在先权益的情形，孙国瑞教授认为，2001年《商标法》第三十一条后半段规定的在先商标权益不应同时归属于两个独立的市场主体，除非该两个市场主体共有一个商标，并且属于民法规定的共有关系。如果两个具有竞争关系的市场主体拥有同一个商标，又分别都是商标权人，极可能会造成商品或者服务来源的混淆，也与商标法的基本原则相冲突。

类似“捕鱼达人”商标确权诉讼这样的复杂案件，历经多年，并且法律救济途径几乎穷尽，存在争议亦是在所难免。也正因为此，最高人民法院的再审判决值得业界期待

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