我们知道商标近似是商标法上的一个概念，是指：是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合后的整体排列组合方式和外观近似，或者其三维标志的形状和外观近似，或者其颜色或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。
“申请人在先知名商标+与他人在先商标相同或近似的商标”申请注册，在判定是否构成近似商标时，不能仅因包含关系即认定商标近似，而应该从商标的构成、显著识别部分、整体结构及视觉效果上综合判断，以是否使相关公众对商品来源产生混淆误认作为判断标准。
【案情简介】
申请商标引证商标
申请人：泸州老窖股份有限公司
申请理由：申请商标与和引证商标标识本身不近似，且在市场实际中，申请商标与引证商标共存注册、使用不会导致相关公众的混淆误认。
商评委认定：申请商标完整包含了引证商标的显著认读部分之一的“欢天”，使用在类似商品上已经构成了近似商标。
申请人不服向北京知识产权法院提起诉讼，北京知识产权法院认为：申请商标由汉字“泸州老窖”、“二曲白酒”及“欢天”组成。引证商标由艺术化处理的汉字“欢天缘”及图组成。申请商标虽然含有汉字“欢天”，但所占比例较小，不属于申请商标的显著识别部分，申请商标的显著识别部分应为汉字“泸州老窖”。将申请商标与引证商标相比较，申请商标与引证商标在字形、读音、整体构成等方面差异较大，相关公众以一般注意力可以区分，未构成近似商标。即使申请商标与引证商标在相同或类似商品上并存，亦不会导致相关公众对商品来源产生混淆误认。
商标评审委员会不服北京知识产权法院判决，向北京市高级人民法院提出上诉。北京市高级人民法院经审理认为：申请商标由中文文字“泸州老窖”、“二曲白酒”及“欢天”组成。其中“泸州老窖”、“二曲白酒”在申请商标标志中所占比例较大，“欢天”所占比例较小。“泸州老窖”、“二曲白酒”为申请商标的显著识别部分。引证商标由艺术化处理的中文文字“欢天缘”及图形组成。将申请商标与引证商标相比较，申请商标虽然含有汉字“欢天”，但所占比例较小，申请商标与引证商标在字形、读音、整体构成等方面差异较大，相关公众施以一般注意力在隔离比对的情况下可以区分，未构成近似商标。申请商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，因其整体结构及状态视觉效果的不同，不会导致相关公众对商品来源产生混淆误认或者认为两者有特定联系。因此，判决驳回商标评审委员会上诉，维持原判。
【裁判结果】
商标评审委员会根据北京市高级人民法院的终审判决，认定申请商标与引证商标在文字构成、整体呼叫等方面存在一定差异，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，对申请商标予以初步审定。
【案例评析】
在以往的案件中，对于“申请人在先知名商标+与他人在先商标相同或近似的商标”结构形式的商标，多数被驳回申请，究其原因，在北京知识产权法院(2016)京73行初5085号行政判决给予了较为清晰的解释：申请商标由文字“泸州老窖永盛烧坊金坊印”构成，其中“泸州老窖”、“永盛烧坊”均为原告在先注册的驰名商标，为原告的主品牌，“金坊印”为该两项主品牌商品下的子品牌。据原告提交的证据可知，该系列子品牌还包括“蓝坊印”、“红坊印”等。对此本院认为，在同一种或类似商品(服务)之间，相关公众基于消费习惯、消费能力、对品牌商业文化内涵认同差异等多种因素的影响，会做出不同的购买选择。一般而言，子品牌的创设是商品(服务)提供者基于上述市场因素考虑，为实现市场占有率和商品利润最大化而进行的商业经营模式调整与创新。具体体现在针对不同的消费群体、商品品质、价格等因素，对主品牌的相关公众的进一步细分。通过相应的商业宣传和使用，相关公众对子品牌的注意程度应至少不会弱于对主品牌的注意程度，因为它最大化满足了个性化消费的需求。就本案而言，相关公众会将“金坊印”认定为申请商标构成要素中不可忽略的重要部分。引证商标由文字“金印坊”组成，申请商标的“金坊印”与之仅词序不同，已构成近似商标标志。由于申请商标还包含有“泸州老窖”、“永盛烧坊”两件驰名商标，相关公众看到申请商标时能够与原告建立对应联系。但是，正是由于申请商标包含有较高知名度的商标，当相关公众看到本案引证商标时，亦容易将引证商标与原告建立关联性认知，或误认为引证商标权利人即为原告，从而对商品来源产生混淆误认。综上，申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
因此，上述构成形式的申请商标，法院还是以坚持保护他人在先商标权利为原则，在后申请注册的商标应当合理避让。所以商评委在第一次审查时将申请商标驳回也是有其根据的。但是，所有案件不能一概而论，还应当结合商标标志本身，具体案件具体判定。
本案的特殊性，就在于申请商标“泸州老窖二曲白酒欢天”构成，分两行排列，而引证商标为“欢天缘”，文字的艺术化设计程度较高，整体视觉效果上倾向于图形。同时，“欢天缘”三个字又为繁体字，在北京知识产权法院(2015)京知行初字第6081号行政判决书中体现出的裁判标准，关于简繁体商标的比对，虽然互为简繁体的汉字，在含义上是相同的，但两字的偏旁、书写不同，且中国大陆相关公众对繁体字的熟知度不高，在识别时未必会将现代写法与古体写法联系、对应起来。综合两件商标的构成、整体结构及状态视觉上差异较大，在隔离比对情况下，施以一般注意力能够加以区分，因此认定商标不近似。
【结语和建议】
知名商标具有较高知名度，如若允许其以“知名商标+他人在先注册商标”形式注册，则会凭借已有的知名商标的知名度很容易进入到“他人在先注册商标”已存在的市场领域，并进一步将这些市场力量较小的企业排挤出市场，而在此市场结构变化过程中，知名商标权利人却付出的市场努力较小，这将对公平竞争的市场秩序带来不利的影响。
因此，对于知名品牌商誉的延续，应保留在为之付出市场努力的知名品牌原有市场范围内，而不应侵入他人在先商标已开辟的市场领域。否则，很容易使初创品牌因尚未通过公平竞争就被不正当地排挤出市场，这将有悖公平竞争的市场规则。
因此，拥有知名品牌的企业，在“知名品牌+子品牌”商标的注册过程中，对于“子品牌”的设计应当回避在先已注册的在先商标，防止商标注册申请的驳回。
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