诉争商标“堂和保”商标近似侵权“保和堂”商标专用权

　　一、增加服务项目和设立过渡期

　　国家商标局于2012年12月14日向公众发布《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》。该通知中明确，2013年1月1日起实施的第十版《商标注册用商品和服务国际分类》在第35类中增加“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”项目，同时设立注册申请过渡期，期限为2013年1月1日至1月31日。在此期间内，在相同或类似新增服务项目上提出的注册申请，视为同一天申请。这为“保和堂”商标的同日申请埋下了伏笔。

　　二、出现商标注册同日申请问题

　　2013年1月5日，注册地为河南省焦作市的河南保和堂药业有限公司(保和堂药业)委托我所在第35类“药品零售或批发服务,药用制剂零售或批发服务,医疗用品零售或批发服务”上申请注册“保和堂”商标，申请号为：11994474。

　　2014年4月4日，国家商标局向保和堂药业核发送达《商标注册同日申请补送使用证据通知书》，通知书认为，上述申请注册商标与北京某医药股份公司于同一天在类似服务上申请注册的第11987652号“堂和保”商标近似。根据《商标法实施条例》第十九条的规定，国家商标局要求保和堂药业在接到通知30日内，提交申请注册前上述商标在“药品零售或批发服务”上使用的证据原件或经公证的印影件等证据材料报送国家商标局。且注明，在规定期限范围内未提供使用证据或证据无效的，视为未使用。

　　基于中文文字有从左往右读、也有从右往左读的习惯，保和堂药业的“保和堂”商标与北京某医药股份公司的“堂和保”商标，在商标标识上构成近似，又在指定服务上构成类似，没有争议。实际上，从申请日来说，“堂和保”商标申请注册于2013年1月4日，明显早于保和堂药业的2013年1月5日。但是，得益于国家商标局的增加项目申请过渡期，在2013年1月1日至2013年1月31日期间在第35类“药品零售或批发服务”上的注册申请，均视为同一天申请。

　　三、同日申请的解决方式

　　根据《商标法实施条例》第十九条的规定：“两个或者两个以上的申请人，在同一种或者类似商品上，分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人应当自收到商标局通知之日起30日内提交起申请注册前在先使用该商标的证据。同日使用或者均未使用的，各申请人可以自收到商标局通知之日起30日内自行协商，并将书面协议报送商标局;不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签形式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。商标局已经通知但申请人未参加抽签的，视为放弃申请，商标局应当书面通知未参加抽签的申请人。”

　　也就是说，出现同日申请问题，国家商标局首先通知各当事人提交在先使用的证据，能够证明一方比对方在先的，初步审定并公告该方商标，驳回其他人的注册申请。其次，若证据证明各当事人同日使用或均未使用的，自行协商，书面确定一方取得商标权，驳回他人的注册申请。最后，不愿协商或协商不成的，各当事人亲赴国家商标局抓阄，把商标权的获得交给运气。在此期间，若不参加抓阄的，视为放弃申请。

　　基于中文文字有从左往右读、也有从右往左读的习惯，保和堂药业的“保和堂”商标与北京某医药股份公司的“堂和保”商标，在商标标识上构成近似，又在指定服务上构成类似，没有争议。实际上，从申请日来说，“堂和保”商标申请注册于2013年1月4日，明显早于保和堂药业的2013年1月5日。但是，得益于国家商标局的增加项目申请过渡期，在2013年1月1日至2013年1月31日期间在第35类“药品零售或批发服务”上的注册申请，均视为同一天申请。

　　四、保和堂的历史沿革

　　在搜集在先使用证据的时候，代理律师发现了一本由沁阳县医药局于1983年编撰的《沁阳县医药志》。该医药志记载，保和堂药店是光绪二十四年(1898年)在城内勾楼街开设，业主杜铭九，药店约有资金捌千两银子，药店有三十多人员。主要以中药零售配方为主，兼配制丸药，并还代客加工配制丸药业务。由于本药店配制中药都“遵古炮制”，保证疗效，在当时声誉比较高。

　　《沁阳县醫药志》的这段描述，是“保和堂”商标最早的使用时间——清光绪二十四年。从这段文字中还能反映出“保和堂”的经营范围为：中药零售配方为主，兼配制丸药，代客加工配制丸药业务。这与保和堂药业申请注册的“药品零售或批发服务,药用制剂零售或批发服务,医疗用品零售或批发服务”完全吻合。

　　《沁阳县醫药志》中还对“保和堂”的发展进行了详细的记载：1955年底，保和堂与城内春和祥、同和堂、春和堂、同仁兴、协兴药行、利民西药房六家，共七家药店并入联合总药店(由联丰药行、永盛合、同春堂三家自发合并而成)成立“公私合营沁阳药业总店”。后于1958年8月14日申请转入国营商业获得批准，同属“中国医药公司河南省沁阳县公司”管辖。

　　清光绪年间到保和堂药业成立，历经清朝、民国、日本侵华时期，解放战争至新中国成立，1956年公私合营，1958年8月14日转为国营，再到2005年改制成立保和堂药业，中间几经变迁，相关证据湮灭散失。清光绪年间的“保和堂”牌匾上村，“保和堂”位于沁阳县勾楼街的“中西药门市部”未曾变更地址。2007年10月25日，“保和堂”获得中共河南省委宣传部颁发的“河南老字号”证书。目前拥有53件“保和堂”连锁药店。

　　五、律师办案维护权利

　　有历史沿革的“保和堂”牌匾、《沁阳县医药志》，作为在先使用证据，看似名正言顺，实则与本案保和堂药业的主体身份存在一定的距离。《沁阳县医药志》的大段文字整理和列明较为容易。如何证明此“保和堂”归于保和堂药业主体就显得困难重重。历史沿革的整理和草图标示，办案人员花了几天时间，虽然可以显示过程和历史变化，但也极度复杂，可能不利于案件审查人员理解。如果用作老字号的发展历程证据提交主管机关可能会有一定的作用。

　　“保和堂”商标取得注册的核心问题在于在先使用的证明，即：搜集“药品零售或批发服务”上的在先使用证据。历史沿革能虽反映一定的问题，但并非商标注册在先使用案件最重要的着力点。律师搜集了保和堂药业几十家连锁店的营业执照信息、店面照片展示、销售合同和配套发票，包括销售的关联药品照片等，整理成册，在规定期限范围内提交国家商标局。

　　2015年6月21日，国家商标局对保和堂药业第11994474号“保和堂”商标予以核准注册。对北京某医药股份公司“在先”的“堂和保”商标予以驳回注册申请。

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