浅谈商标使用程度与商标保护范围的关系

　　商标的生命在于使用，现行的商标法是以商标注册为表象，却以商标使用为内核。

　　比如，第十一条二款显著性判断中的商标使用、第十三条、第十四条驰名商标认定的使用、第三十条商标混淆判断中的商标使用，第三十一条的申请冲突使用优先原则，第三十二条在先权利中的商标使用，第四十九条连续三年不使用商标撤销制度中的商标使用，第五十九条的在先使用抗辩，第六十四条侵权赔偿中不使用抗辩等等。

　　可以说，整个商标法实质是围绕着商标使用来构建，商标法注册更多体现的是程序事项，商标使用才是商标法的灵魂所在。

　　因此，不管是对原商标法第三十条、还是第三十一条的理解，都应充分重视引证商标或者在先使用商标和诉争商标中的“商标使用”因素。比如，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条就规定，认定商标相同或者近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

　　也就是说，引证商标或者在先使用商标的使用越强，其显著性越强，知名度越高，保护范围越大。反之，诉争商标的使用越强就形成对抗效果。

　　就引证商标使用来讲，在诉争商标申请日之前，如果引证商标并没有有效使用，其保护范围极其有限。除非外文名称与中文译名之间，从构成要素角度看是唯一关系，否则，不应简单判定构成混淆，尤其是引证商标已经连续多年不使用的情形出现，更应将其作为“死亡商标”看待，对诉争商标起不到任何对抗效果。

　　就在先使用商标来讲，需要注意的是，商标法三十二条中“已经使用并有一定影响的商标”应当是相当弹性的标准，如果在先使用的企业知名度足够高，即使该商标刚刚推出不久，同行业竞争者也容易知晓，依然可以认定为在先知名商标。反之，则不能简单认定为在先知名商标，而应根据具体使用时间、使用强度、使用范围等因素评判。因此，对于外国知名品牌，不予给予过高的标准。

　　就诉争商标的使用而言，如果经过了长期使用，产生了很高知名度和显著性，即使从构成要素来看，引证商标和诉争商标存在对应关系，依然不能轻易做出两者产生混淆的结论。

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