如果是侵犯他人在先权利获得注册的商标，其注册人能否取得商标权?一般的回答是否定的。其根据是保护在先权利的权利冲突处理规则。但是，请注意，这种回答合理吗?只要查看一下美国和欧盟国家的商标法，我们将发现这个问题有着不同的答案。在“(香港)成昌行粮食有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷一案”中，北京第一中级人民法院和北京高级人民法院的判决给我们的答案也恰恰相反[[1]]。有的商标法学者认为，在我国，以侵权方式取得注册的商标在侵权事实发生五年后就成为不可争议的注册商标，其注册人取得该商标的商标权。[[2]]针对此问题的不同立法和学术意见使我们不得不思考这个问题。进一步的问题是，如果侵权注册人能取得商标权，那么，商标注册人享有的商标权能否对抗在先权利人、以侵权方式取得的商标权是否应该受到限制?根据我国《商标法》第四十一条，侵犯他人在先权利取得注册的商标，在先权利人可以在商标获准注册之日起五年内向商标评审委员会请求救济。恶意注册他人驰名商标的，不受五年期限的限制。问题的关键似乎在于如何确定第四十一条规定的五年商标争议期间的性质。[[3]]我认为，在现有的法律框架下，此五年期间可以理解为出诉期间，属于法定不变期间;以侵权方式注册的商标不能取得商标权。然而，此种处理规则并不合理。基于对公平正义理念的首要追求，我国商标法应该借鉴欧盟国家的立法予以完善，即区分侵权人和在先权利人的主观状态分别规定注册商标侵权的法律后果。
    以美国为代表的立法主张(以下简称为美国模式)，侵犯他人在先权利获得注册的商标，不论权利人是否知悉权利被侵犯的事实，只要权利人未在商标注册之日五年内提出侵权指控，该商标就成为不可争议的商标。而欧盟以《协调成员国商标立法第一号指令》确立了另外一种模式(以下简称欧盟模式)。即如果在先权利人知道他人注册的商标侵犯自己的权利而放任之，时间达到五年，在先权利人就不能申请商标注册无效，除非注册商标的注册人是恶意侵权。五年后，在先权利人只是失去申请商标注册无效的权利，并不失去在先权利。商标权人不能以商标权对抗在先权利人。[[4]]有学者在分析了我国商标法第四十一条之后，认为，我国商标采用的这种模式与美国模式相同。根据该学者的见解，时间的经过能使商标注册获得确定力侵犯他人权利的商标注册行为，其违法性会在商标注册之日起五年后消灭。准以此解，以侵权方式取得注册的商标在侵权事实发生五年后就可能成为确定的注册商标，其注册人取得该商标的商标权。[[5]]那么，此商标权可否对抗在先权利人的权利?该观点未能明确。另有学者认为，自商标被核准注册之日起五年内，可以提出宣告商标无效的请求，经过五年其权利失效，不得请求无效。此时消灭的权利是不作为请求权，并且如果权利人明知或者应知他人侵权而容忍的，其损害赔偿请求权也失效。该学者同时认为，此处之五年在性质上并非诉讼时效。[[6]]从表述看，该学者似乎持与欧盟模式相同的主张。然而，何谓不作为请求权?失效的是何种权利?赔偿请求权为何消灭?不将五年解释为诉讼时效期间，又解释为何种期间?着实令人如坠雾里。可能的解释只能是该观点将五年期间的性质认定为权利失效期间。在目前，此种解释并不妥当。[[7]]
    我现行法律对该问题的态度
    现行商标法没有明确规定5年期间的性质，也没有规定明确规定5年期间经过的法律效果即对侵权注册商标的有效性问题缄默不语。对此，我们只能根据法律理论加以解释填补。
    (一)对五年期间法律性质的不同解释及其对侵权注册商标有效性的影响
    法律上的时间在大陆法系的法律框架下，大概有五种形式。即诉讼时效、除斥期间、取得时效、出诉期间、权利失效期间。鉴于商标法属于民法，而我国民法在传统上属于大陆法系，因此我们预设我国商标法关于时间的规定肯定属于此五种类型之一。在此前提下，我们逐个讨论之。
    首先，能否把五年的期间理解为诉讼时效期间?不能。因为，诉讼时效的对象是债权请求权。[[8]]而在先权利为绝对权。据此，五年之后，只要在先权利合法有效[[9]]，在先权利人还可以请求侵权人停止侵权。[[10]]那么，侵权取得注册的商标注册人就无法取得商标权。
    其次，能否把五年理解为除斥期间?有人认为，此五年的法律性质为除斥期间。[[11]]一般认为，除斥期间的对象为形成权。[[12]]如果将此五年认定为除斥期间，那么其对象必为形成权。根据《商标法》第四十一条，此五年限定的是向商标评审委员会请求评审的权利。而请求评审的权利属于请求权，绝非形成权。因为，“形成权者，依权利者一方之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或者生其他法律上效果之权利也。”[[13]]请求评审的权利属于广义的诉权，其基础权利仍是绝对权，请求评审的权利是绝对权救济权的一种，仍然属于请求权。因此，不能将请求评审的权利认作形成权。据此，也就不能将此五年理解为除斥期间。
    第三，能否把五年理解为取得时效期间?理论上可以，但是我国现行法律并未认可。所谓取得时效，是指占有他人财产于一定期间经过即依法取得该物物权的时效。[[14]]取得时效是物权法上的制度。此制度能否准用于商标法?换言之，取得时效能否准用于是商标权?我国台湾学者谢在全认为，商标权可以准用不动产取得时效。[[15]]而不动产取得时效的最短期间为十年，而商标法规定的是五年。况且在我国法律尚未承认取得时效的情况下，难以承认此五年期间的性质为取得时效期间。但这不并意味着今后的立法应该否定商标权适用取得时效。
    第四，能否把五年解释为出诉期间?答案是肯定的。从《商标法》第四十一条的文字表述看，这种表述，类似于行政法上通常对行政起诉期间的规定。比如商标法第四十三条“当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”出诉期间属于法定不变期间。北京市高级人民法院(2006)高行终字第185号行政判决书即是采纳了这种见解。但是，这里的出诉期间只能是请求商标评审委员会给予救济的出诉期间，而不能解释为一切救济权的出诉期间。因此，此五年出诉期间的经过只消灭请求商标评审委员会给予救济的权利，并不消灭其他诉权。[[16]]。
    第五，能否把五年理解为权利失效期间。能，但必须添加限定条件。因为，权利失效的要件是“必须有权利在相当期间内不行使之事实，并有特别情况，足使义务人正当信任权利人已不欲其履行义务，致权利之再为行使有违诚实信用原则。”[[17]]只有在先权利人明知自己的权利被侵犯而放任不管之时，方可将此五年理解为权利失效期间。然而，事实是，我国大陆在理论及实务上并未采纳过权利失效理论。因此，在现行法律之下，不能将此五年解释为权利失效期间。
    (二)五年期间经过的效果
    如前所述，我们可以将五年期间解释为出诉期间，此期间限定的仅仅是请求商标评审委员会给予救济的权利。从文字表述看，《商标法》第四十一条第二款和第三款属于授权条款：授予商标所有人或者利害关系人在争议商标获准注册五年内向商标评审委员会申请撤销侵权商标的权利;同时授予商标评审委员会撤销侵权商标的权力。如果严格对该条进行文义解释，那么该条只是授予在先权利人以权利而并未涉及侵权商标的法律效果。从法条文义看，该条规定的仅仅是：商标所有人或者利害关系人只有在争议商标注册后五年内向商标评审委员会提出请求裁定的申请，商标评审委员会才会受理。[[18]]如果当事人在五年内没有提出请求裁定的申请，将失去向商标评审委员会请求裁定的权利。问题是，失去向商标评审委员会请求裁定的权利是否意味着商标所有人或者利害关系人失去请求救济的所有的权利和途径?这里涉及商标确权纠纷的管辖权问题。如果认为商标确权案件只能由商标评审委员会主管，那么，五年期间的经过将使侵权注册商标成为不可争议的商标。相反，如果认为商标确权纠纷属于民事纠纷，属于法院的主管范围，那么，五年期间的经过并不能使侵权注册商标成为不可争议的商标，换言之，五年期间的经过并不能使侵权注册商标成为有效的商标。我认为，后一种解释为当。如果侵权注册商标侵犯的是他人的在先商标权，在他们间的争议属于商标侵权争议，人民法院有权受理商标侵权案件。这意味着，被侵权人可以向法院提起民事诉讼寻求救济。如果侵权注册商标侵犯的其他在先权(诸如姓名权、名称权、著作权、外观专利设计专利权等)，这类争议属于普通的民事纠纷，当然可由法院受理。因此，商标所有人或者利害关系人对侵犯自己权利的行为有多种救济途径，向商标评审委员会提出撤销侵权商标的请求仅是其中的一种途径。此种途径的丧失并不意味着权利人失去权利，也不意味着侵权人获得的非法利益合法化。在发生侵权注册商标争议之时，商标所有人或者利害关系人可以根据《民法通则》、《反不正当竞争法》等法律向人民法院提起民事诉讼，追究侵权人的民事责任。一旦法院认定侵权事实成立，侵权人须承担停止侵害等民事责任。对于侵权取得注册的商标的注册人来说，一旦其承担了停止侵害的民事责任，就必须停止使用注册商标。并且，商标局应当根据法院的判决涂销侵权商标的注册登记，即对侵权的注册商标予以撤销注册，剥夺其商标权。被剥夺的商标权自始无效。
    另外，对商标法进行整体解释的结果也只能是侵权的注册商标无效。《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”对该条进行解释，凡是与他人在先权利冲突的商标皆不符合注册条件。而第九条位于《商标法》的第一章总则，所以该条对商标法整体都有约束力。据此，不符合注册条件的商标应该涂销注册。虽然商标法第四十一条没有授予商标局主动撤销该商标的权力，这并不妨碍商标局应法院的协助执行书将侵权的商标撤销。
    可见，根据现行法律，只能将此五年期间解释为出诉期间即向商标评审委员会请求救济的期间。此期间的经过，仅仅消灭向商标评审委员会请求救济的权利。被侵权人，还可以通过其他救济途径寻求救济。这导致：以侵权方式注册商标不能确定地取得商标权。换言之，注册商标侵权的法律后果只能是注册商标无效。\
    如上所论，现行法律将注册商标侵权的法律后果归结为注册商标无效。此种结论在价值上是否妥当?比较法上的经验告诉我们，至少这是可以讨论的。美国法模式将注册商标侵权类型化为两种情势：第一，在注册后五年内，侵权注册的商标可以被否定;第二，注册五年以后，侵权注册的商标便成为不可争议的商标，以大陆法系的概念解释之，即注册人根据取得时效取得商标权。相比美国法模式，欧盟模式更加具体化：第一，恶意侵权注册商标的，注册无效;第二，被侵权人知道被侵权的事实而放任侵权行为的，其请求撤销注册商标的权利须在五年内行使;第三，如果被侵权人未在知道被侵权的事实后五年内请求撤销商标注册，仅仅丧失该请求权，但依然享有在先权。侵权获得的商标权不能对抗被侵权人的在先权。可见，美国法模式更加注重注册人的利益，更加注重对商标注册秩序的追求。而欧盟模式更加注重对在先权的保护，也更加公平，与此同时兼顾注册秩序的稳定。前者体现了对秩序的追求，后者体现了对公平的偏爱。反观我国法律，应如何选择?可以肯定的是，我国《商标法》第四十一条企图实现的是对秩序的追求。但是由于立法技术或者立法认识的欠缺，此种追求并未实现。我国《商标法》第九条的立法意图却表现为对保护在先权利的追求。此两种追求同时融在一起而不分先后，这种状态难谓合理。秩序是法的基本价值，而公平正义是法的最高追求。因此，应当在保障公平正义的前提下，实现对秩序的追求。由此观之，欧盟模式为可取的立法模式。并且，这样的价值判断也符合一般的观念。首先，违法行为一旦成立，其违法性一般不会因为时间的经过而消灭。侵权行为属于违法行为。违法的侵权行为也不会因为时间流逝而变得合法。基于侵权行为而获得利益不能转化为侵权人的合法财产。对于侵犯他人在先权利的商标注册行为，在性质上属于违法行为。此种违法行为也不应因为时间经过而变成合法行为。即侵犯他人权利的商标注册行为，其违法性不应在商标注册之日起五年后消灭。他人的在先权利将不因此而受到影响。这体现了对先占观念的承认，符合正义观念。因此，对于恶意侵权注册商标的，不论经过多长时间，其权利都将无效。其次，容忍他人侵犯自己权利者应该视为放弃权利。法律没有必要保护那些“权利上的睡眠者”，也没有必要保护那些明知自己的权利被侵犯而放任不管的权利人。第三，商标为符号，代表商誉。商誉为诚实经营所得。否定了商标，商誉所有者势必受到影响。对于善意注册商标而误入他人权利范围者而言，一旦商标被否定，先前投入在商标上的资力全部失去，如此将有失公平。第四，如果认定侵权注册商标有效但不对其权利加以限制，则对在先权利人不公平。因为，即便善意注册人得到保护，也不能剥夺在先权利人的既得利益。
    综合上述，我认为，注册商标侵权的法律后果可以分为两种，第一，对恶意注册侵权者，注册自始确定无效。第二，对于善意注册者，在先权利人可以在五年内请求撤销注册，这体现对在先权利的尊重。注册五年后，在先权利人不得请求撤销商标注册，善意注册人取得商标权。但此商标权不得对抗在先权利人。这样处理，一方面体现了对不积极行使权利者的督促;另一方面体现了对秩序的肯定，肯定了注册的公信力。
    附带的问题是，如何为此五年期间定性?如前所论，可以将之界定为取得时效。从而使之准用民法典或者物权法关于不动产取得时效的规则。如此处理，并不否定此五年期间的出诉期间性质。原本，此五年期间之规定既是来源于美国法上关于期间限制的规定。如此理解，将会是：此五年期间在私法上属于取得时效期间;在公法上属于出诉期间。
    注释：
    [[1]]法院的判决认为，原告逾期提出评审的，由于期间的不可变性，从而失去通过商标评审程序寻求救济的机会。在商标注册纠纷主要有商标主管机关处理的中国，失去请求评审的权利也就意味着失去权利，毕竟“救济先于权利”。如果将《商标法》第四十一条关于五年期限的规定解释为对商标评审委和法院的管辖权的限制，或者将商标评审设置为处理商标争议的前置程序，那么，逾期提出评审将失去一切救济途径。这样，侵犯他人在先权利的注册商标的注册人就取得了商标权。
    [[2]]参见黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第111页。
    [[3]]在“(香港)成昌行粮食有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷一案”中，商标评审委、一审法院、二审法院及原告就商标争议期限的性质观点向左。其观点有三：诉讼时效说、特殊期间说及除斥期间说。参看北京市第一中级人民法院行政判决书(2005)一中行初字第1090号、北京市高级人民法院行政判决书(2006)高行终字第185号。相关分析参见臧宝清著“商标争议期限的法律性质”，载《中华商标》2006年第9期。该文将“5年期限”定性为除斥期间，但该文未能全面分析该期间经过之后的法律后果。
    [[4]]参见黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第111页。李明德著《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第321页。【美】阿瑟·R·米勒迈克·H·戴维斯：《知识产权法：专利、商标和著作权》，英文版，法律出版社2004年版，第217-219页。关于欧盟模式，可参看黄晖译：《协调成员国商标立法1988年12月21日欧洲共同体理事会第一号指令》，载曹中强主编《中国商标报告》2003年第2卷，中信出版社2003年版，第528-538页。特别是该指令第4、9条。
    [[5]]黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第111页。
    [[6]]郭禾主编：《商标法教程》，知识产权出版社2004年第一版，第100页。
    [7]]权利失效期间是德国法上防止权利滥用的手段，是诚实信用原则的实现方式之一。我国台湾及日本都承认这种特殊的权利限制期间。关于权利失效问题的具体讨论请看王泽鉴著《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1997年版，第307-319页。
    [[8]]参见张俊浩主编：《民法学原理》(上册)，中国政法大学出版社2000年修订第三版，第348-349页。
    [[9]]如果在先权利如外观设计专利权或者著作权因罹于法定期限而消灭时，注册商标的侵权性消失，注册人当然可以取得商标权。
    [[10]]最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”该条肯定了绝对权不适用诉讼时效的见解。

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