诉争商标"兔子图形商标"商标权无效请求无效

　　涉案兔子图形系以线条、色彩等构成的具有一定审美意义的兔子艺术造型，是具有独创性的绘画，属于著作权法意义上的美术作品。作品登记日期为2013年1月17日，作品创作完成时间与首次发表时间均为2002年，结合小林制药提交的日本商标注册信息、综合商品目录等其他证据，在无相反证据的情况下可以认定桐灰化学对涉案兔子图形享有著作权。

　　附二审判决书：

　　北京市高级人民法院

　　行政判决书

　　(2018)京行终3587号

　　上诉人 (原审被告)：国家工商行政管理总局商标评审委员。

　　被上诉人 (原审原告)：小林制药株式会社。

　　原审第三人： 上海盈都实业有限公司。

　　上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院(简称北京知识产权法院)(2016)京73行初889号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　北京知识产权法院查明：

　　诉争商标为第6485810号图形商标(商标标识

　　)，由上海盈都实业有限公司(简称盈都实业公司)于2008年1月2日申请注册，于2010年3月28日获准注册，核定使用商品为国际分类第11类：冰箱除味剂;非医用熏蒸设备;消毒设备;便携式一次性消毒小袋;暖足器(电或非电的);暖器;小型取暖器;非医用电热垫(衬垫);暖床器;怀炉(截止)。专用期限自2010年3月28日至2020年3月27日。

　　2014年11月6日，小林制药株式会社(简称小林制药)向商标评审委员会提出无效宣告请求。小林制药在评审阶段提交了以下主要证据：

　　1、小林制药有价证券报告书与小林制药子公司桐灰化学株式会社(简称桐灰化学)简介及其中文译文;

　　2、桐灰化学公司证明及新闻报道资料公证认证件及桐灰化学印鉴证明书公证件及其中文译文;

　　3、桐灰化学综合商品目录及其中文译文;

　　4、桐灰化学网站上商品介绍页面、产品广告宣传资料及译文、主页刊载的广告资料及译文;

　　5、著作权登记证书复印件;

　　6、桐灰化学在日本核准注册的商标档案;

　　7、兔子图形商品在台湾销售的购买合同及产品资料及译文;

　　8、经公证的盈都实业公司网站主页部分信息打印件，其网站页面载有如下内容，“自2007年由日商提供暖袋生产设备，技术配方和核心原材料，我公司代理生产开始，到2009年我公司又从日本引进了最新的自发热产品生产线至今……”;

　　9、其他证据。

　　商标评审委员会经审理，于2015年10月29日作出商评字[2015]第80182号关于第6485810号图形商标无效宣告请求裁定(简称被诉裁定)，该裁定认为：

　　第一，小林制药提交的著作权登记证书形成时间晚于诉争商标申请日，在案证据无法证明其享有在先著作权 ，小林制药关于诉争商标损害了其子公司的在先著作权的主张不成立;小林制药提交的全部在案证据，不能证明其商标在诉争商标申请注册日之前，在与诉争商标指定使用的暖器等相同或类似的商品上已在中国大陆地区在先使用，且具有一定影响。

　　故诉争商标的申请注册未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》(简称2001年商标法)第三十一条所指抢注他人在先使用并有一定影响商标之情形。

　　第二，诉争商标不存在对社会公共利益和公共秩序有消极、负面影响的情形，未违反2001年商标法第十条第一款第八项的规定。

　　第三，小林制药尚无充分证据证明，诉争商标的注册采取了欺骗或不正当手段。综上，依照2014年实施的《中华人民共和国商标法》(简称2014年商标法)第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。

　　小林制药不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。

　　原审诉讼阶段，小林制药向原审法院提交了相关证据材料：

　　1、桐灰化学于1989年10月31日在日本注册的兔子图形商标(第2185508号)的商标注册证明及相关的领事认证文件，以及其中文译文，证明小林制药早在1989年就已经在日本注册了兔子图形商标，是该兔子图形系列作品的著作权人;

　　2、反映桐灰化学于1992年11月30日在日本注册的兔子图形商标(第2477756号)的注册信息的商标注册原簿复印件(经认证)，以及由日本国特许厅发行的该商标的商标公报复印件，以及其中文译文。用以证明小林制药在1992年在日本注册了兔子图形商标(该商标因未续展已被注销故无法提供取得商标的注册声明，只能提供可以反映其注册信息的注册原簿复印件。并且，因为该原簿上并不显示商标图样，故辅助提交了该商标注册之时的商标公报复印件);

　　3、桐灰化学于1999年9月在日本注册的兔子图形商标(第4312451号)的商标注册证明及相关的领事认证文件，以及其中文译文。用于证明小林制药于1999年在日本注册了兔子图形商标，为该兔子图形系列作品的著作权人;

　　4、桐灰化学于2003年7月4日在日本注册的兔子图形商标(第4688142)的商标注册证明及相关的领事认证文件，以及其中文译文。用于证明小林制药在2003年在日本注册了兔子图形商标，为该兔子图形系列作品的著作权人。该商标即是本案诉争商标刻意复制的原型;

　　5、桐灰化学于1996年、1998年、2002年、2006年、2007年和2013年发行的综合商品目录8件的部分复印件(包括封面、封底和记载有兔子图形相关商品外包装图片的部分页面)以及中文译文，其中，2002年、2006年、2007年及2013年的综合商品目录上均显示有涉案兔子图形。用于证明桐灰化学最早从1996年开始就已经在其取暖贴商品上大量使用和宣传该兔子图形系列作品，为该兔子图形系列作品的著作权人。其最早使用时间远远早于本案诉争商标的申请日。

　　商标评审委员会向原审法院提交了行政阶段相关材料复印件：

　　1、诉争商标档案，证明诉争商标申请日期、商标图样、指定使用商品等情况;

　　2、本案当事人在评审程序中提交的争议裁定申请书、答辩状、证据目录及证据材料复印件，证明被诉裁定是针对当事人的评审请求、理由和证据材料进行评审，程序合法。

　　原审第三人盈都实业公司未向原审法院提交证据。

　　原审庭审中，小林制药明确表示不再坚持2001年商标法第十条第一款第八项的无效理由。

　　北京知识产权法院认为：

　　第一，小林制药主张在先著作权的图形属于《中华人民共和国著作权法》(简称著作权法)意义上的美术作品;小林制药提交的证据可以作为其为诉争商标利害关系人的初步证据，小林制药可以作为利害关系人主张诉争商标无效;诉争商标图形与小林制药主张在先著作权的作品构成实质性相似，诉争商标侵害了他人在先著作权。

　　故诉争商标的注册因侵害他人在先著作权构成2001年商标法第三十一条规定的情形。

　　第二，小林制药并未提交充分证据证明盈都实业公司申请注册诉争商标破坏了商标注册秩序，属于以其他不正当手段抢注的情形。

　　综上，被诉裁定存在部分认定事实错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉裁定;二、商标评审委员会重新作出裁定。

　　商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由为：小林制药提交的著作权登记证书形成时间晚于诉争商标申请日，在案证据无法证明其享有在先著作权。小林制药关于诉争商标损害其子公司在先著作权的主张不能成立。

　　小林制药、盈都实业公司服从原审判决。

　　本院经审理查明：

　　原审法院查明的事实属实，且有诉争商标的商标档案、被诉裁定、复审申请书、当事人在复审及诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。

　　本案二审审理过程中，小林制药向本院补充提交了以下证据：

　　1、北京知识产权法院于2018年6月7日作出的(2016)京73行初3181号商标权无效宣告请求行政判决书(简称3181号判决)，认定桐灰化学对兔子图形作品享有在先著作权，小林制药是有权主张涉案兔子图形著作权的利害关系人;

　　2、经公证的“上海贯政实业有限公司”的网站主页打印件。以上证据用以证明“上海贯政实业有限公司”的前身为盈都实业公司，两公司均引进由日商提供的暖袋(即取暖贴)生产设备、技术配方和核心原材料，从事一次性发热产品(即取暖贴)的生产、研发、销售业务，且鉴于3181号判决与本案的背景完全一致，一审判决结果也完全一致，进一步证明本案原审判决结果认定事实清楚。

　　另查，本院作出(2018)京行终5351号行政判决，维持3181号判决。

　　本院认为：

　　诉争商标系2014年商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题适用2001年商标法审理，程序问题适用2014年商标法审理。

　　2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条规定的“在先权利”包括他人在先享有的著作权。

　　著作权法实施条例第六条规定，著作权自作品创作完成之日起产生。《商标授权确权规定》第十九条规定，当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。

　　商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。

　　本案中，涉案兔子图形系以线条、色彩等构成的具有一定审美意义的兔子艺术造型，是具有独创性的绘画，属于著作权法意义上的美术作品。原审判决对此认定正确，本院予以确认。

　　小林制药提交的日本商标注册信息、综合商品目录以及在日本发布的广告宣传资料等证据表明，桐灰化学于2003年7月4日将涉案兔子图形作为商标在日本获准注册;2002年，桐灰化学开始将涉案兔子图形作为商标公开使用于其商品目录手册上;2005年，桐灰化学在日本地区的公开出版物上对载有涉案兔子图形的产品进行了广告宣传。

　　因此，根据小林制药提交的证据可以认定涉案兔子图形于2002年即已创作完成，该日期明显早于诉争商标申请日。

　　此外，小林制药在评审阶段提交的作品登记证书显示，涉案兔子图形的作者及著作权人为桐灰化学，作品登记日期为2013年1月17日，作品创作完成时间与首次发表时间均为2002年。根据该份证据并结合小林制药提交的日本商标注册信息、综合商品目录等其他证据，在无相反证据的情况下可以认定桐灰化学对涉案兔子图形享有著作权。

　　而根据本院(2018)京行终5351号行政判决认定小林制药系涉案兔子图形著作权的利害关系人。盈都实业公司对此未提交任何反证予以推翻，故小林制药可以作为利害关系人主张诉争商标无效。原审判决认定正确。商标评审委员会的相关上诉理由不能成立。

　　诉争商标标志与涉案兔子图形在对兔子的轮廓、形态、造型设计方面基本一致，构成实质性近似，且盈都实业公司与桐灰化学均系取暖贴片等相关产品的生产商，盈都实业公司在其公司网站上宣称其产品与从日本引进的设备、原材料相关。因此，在盈都实业公司未能对诉争商标的设计创作作出合理解释的情况下，综合在案证据可以合理推定盈都实业公司具有接触涉案兔子图形的可能性。原审判决认定正确。

　　基于前述分析，诉争商标的注册构成违反2001年商标法第三十一条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之情形。原审判决认定正确。

　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本判决为终审判决。

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