第一、商标权取得的概念及分类
    正如前章所述，商标权包括商标使用权、续展权、转让权、使用许可权和法律诉讼权等等。而商标权的取得就是指特定的人（法人或自然人）依据一定的法定程序全部或部分地得到商标权的行为。商标权的取得按取得的内容可分为完全取得和不完全取得两大类。
    △商标权的完全取得
    所以完全取得是指全部取得商标权的各项权利，即取得商标所有权。它又可分为原始取得和继受取得两种。
    1.原始取得
    原始取得又叫直接取得，凡商标所有人对其使用商标的商标权的取得是最初的，即不是以原来的商标所有人的商标及其意志为依据产生的，就称为原始取得。
    在我国，商标权原始取得的方式是商标注册。《商标法》第3条规定“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”商标所有人必须依照法律规定的注册条件、原则和程序，向商标局提出注册申请，商标局经过核审，准予注册之后，商标所有人才享有商标权。商标注册是确定商标权的法律依据，有关商标的一切权利都是最终来源于商标注册，未经注册的商标，不受法律保护。
    商标权归属的判定遵循注册在先的原则。即谁是先申请商标注册，无论该商标是否已实际使用，商标权就授予谁。如果使用商标的人不及时申请注册，一旦被他人抢先申请注册，即使申请人未使用该商标，原商标使用的人也无法取得该商标的商标权。例如，1985年，河南省平顶山市临汝县宋宫酒厂试制生产出“宋都”贡酒，投放市场后很快赢得了顾客喜爱，产品远销十几个省，但却未及时申请商标注册，由于该厂酒瓶上厂家署名为“中国宋宫酒厂”，以至于很多外地客商认定“宋都”应出在开封，于是纷纷到开封县酒厂找“宋都”。开封县酒厂对这送上门的生意大喜过望，很快地推出了相同商标的“宋都”贡酒上市。继而，河南淮阳、郸城、太康等县数十家酒厂争相生产出各自所谓的“宋都”贡酒。市场上一时间冒出了大量的“宋都”。给临汝宋宫酒厂带来了料想不到的冲击，经济损失近百万元。此时该厂领导心急如焚，要求工商行政管理部门保护其权益。但由于该厂商标未申请注册，虽然率先使用，也仍然没有商标权，故不受法律保护。厂领导追悔莫及，赶快到省工商局申请注册，不料“宋宫”商标却已被开封市一家个体汽酒厂率先注了册。此时的宋宫酒厂非但不是商标权的被侵犯者，反而成了侵犯他人商标权的侵犯者，宋宫酒厂于是陷入了很大的被动境地中。
    我国《商标法》还规定，如果两个或两个以上申请人在同一天同在相同或相似的商标上以相同或相似商标申请注册的，则应审定公告使用在先的商标。使用在先者，必须按照商标局的通知，限期提交第一次使用该商标时间的证据，如用该商标第一次刊登广告、签订合同、印制商标标识的收据凭证等。如果双方均未开始使用该商标，则由双方申请人协商，30天协商仍达不成协议的，由商标局根据使用该商标的商品产量多少、质量好坏、销售范围大小等实际情况进行裁定或者在商标局主持下，由申请人抽签决定。
    2.继受取得继受取得又叫传来取得。这是商标权的转移而非商标权的创生是以原商标所有人的商标权及其意志为依据而产生的。
    继受取得有两种情况，一种是根据转让合同，由受让人从转让人处有偿或无偿地取得商标权。如前面所说的宋宫酒厂最终就以5000元转让费从开封市那家个体汽酒厂处转让取得了“宋都”的商标权。再一种是根据继承程序由法定继承人继承已死亡的被继承人的商标权。如传统名牌狗皮膏药注册商标“大槐树”牌。注册人死后，商标权由他的三个儿子（法定继承人）继承。
    商标权的不完全取得
    不完全取得是商标权的特殊取得方式，它专指凭商标权的使用许可合同而获得享有该商标的一部分权利。通过这种方式取得的不是商标的所有权而只是使用权，商标权的不完全取得方并没有因此获得商标的续展、转让和再使用许可等权利。
    不完全取得又因使用许可的类型分为两个层次：因商标权的独占使用许可能获得商标的相对独占使用权；因商标权的一般使用许可能获得商标的一般使用权。这在本章第八节中将有详尽论述。
    二、申请商标注册的条件
    所谓商标注册，就是商标使用人按照法定手续向商标局申请商标注册，经核准注册后，由商标局将核准注册的商标载入《商标注册簿》，并发给《商标注册证》。商标注册的申请是完成商标注册的第一步。而申请商标注册应具备以下条件。
    商标注册申请人是商品生产经营者或服务项目提供者
    我国商标法规定：凡是企业、事业单位和个体工商业者，从事生产、制造、加工、拣选、经销商品的，或者提供服务项目的，都有权申请商标注册，但申请人必须是经工商行政管理部门核准登记，持有“营业执照”并能独立承担民事责任的企事业单位和个体工商业者。也就是说，只有受法律保护的经济实体才有权要求法律保护其商标权。
    这里所指的生产，是指人们使用工具来创造各种生产资料和生活资料，如钢铁、煤、棉、油等等；所谓制造，是指经过人工加工使原材料变成可供使用的物品，如制造拖拉机、汽车、各种机器、生活用品等；所谓加工，是指对原材料、半成品做各种工作（如改变尺寸、形状、性质，提高精度、纯度等），使其达到规定的要求或者成为成品，如把猪肉、牛肉、鱼肉加工成各式罐头，用人造革加工成各种包装和服装，用布加工成各式服装、日用品，用钢丝加工成各种弹簧等；所谓拣选，是指对成品或半成品加以挑选后用于销售，如对水果、蔬菜、水产品、中药材进行分等挑选；所谓经销，是指经营销售，如百货商店经销的各种商品，外贸部门经销的商品，有些出口商品并不是外贸部门生产的，但由他们注册商标经销国外，属外贸口岸商标。除生产经营商品的可以申请商标注册外，提供服务的也可以申请注册商标。我国《商标法》以前没有服务商标的规定，服务商标的商标权一直不能够得到有效的保护，这在经济实践中造成了很大的弊病。在保护工业产权巴黎公约中，规定了保护服务商标的内容，为适应建立社会主义市场经济的需要并与世界发达国家经济法律制度接轨，我国1993年修订《商标法》时特别增加了保护服务商标的条款。《商标法》第四条补充规定：“企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”服务项目，包括广告、保险、金融、建筑、娱乐、运输、贮藏等等，服务部门并不出售有形商品，而是提供商业性质的无形的服务活动，而这种服务也需要用不同的标记把它们区分开来，如中国航空公司的标志“CAAC”等，都属于服务商标。
    申请注册的商标应具备商标构成的基本要素
    商标构成的基本要素是指具备构成商标的各种条件。我国《商标法》规定：商标由文字，图形或其组合构成。这就说明商标构成的基本要素是文字和图形。
    由于商标的色彩对提高广告宣传效果和更有效地发挥商标的作用有重要的意义，因此，色彩也可作为商标构成的要素。但与文字，图形不同的是，色彩不能独立地作为商标构成要素，只有与文字图形相结合才能构成。因此，在商标的文字、图形中明确其色彩就十分重要。由于商标色彩做为商标构成要素的这一殊性质，一个商标的文字、图形与另一个商标完全相同而色彩不同时，就有可能被视为另外的商标。因此，在使用商标时应特别注意这一点。
    目前，国际上有的国家把商品包装和容器的特殊样式乃至音响、气味等等，也认为可以构成商标，允许注册。例如，美国可口可乐公司就把饮料可口可乐瓶子的形状作为商标在美国注了册，享有专用权。美国一家银行把倒金币的“哗啦”声音录下来作为商标，其他人不得再用这种声音。关于这些构成，我国《商标法》并无明文规定，以前一律不予承认。但从近年司法实践来看，有承认这些特殊商标的趋势。如小霸王电子工业公司耗资200万，在国内首次采用有声商标，把给唐老鸭配音的著名演员李扬的声音输入游戏机内，只要一开机就可以听到李扬说的“小霸王其乐无穷”的声音，使消费者当场就能识别冒牌货，从而赢得了顾客们的信任。
    商标应具有显著特征
    所谓商标具有显著特征，是指商标的标志具有明显的独特性和识别性，人们很容易把该商标同其他商标区分开来。我国商标法第7条规定：“商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征。”
    这是商标注册的另一个重要条件，商标是用在商品上的一种独特标志，以便消费者区别不同的生产者和经销者，这种作用决定了商标本身应当具备与众不同的特点。这要求商标无论是文字也好，图形也好，都要立意新颖，具有独特风格，借以和其他同类商品加以区别，这种能力越强，商标就越显著，反之则不显著。
    一般来说，用印刷体表示的一个或两个外文字母、汉语拼音字头组成的商标就不具有显著特征。如单独A、B或D、E组成的商标一般认为无显著性。但一个或两个外文字母或汉语拼音字头组成的图案变形字母，以特殊形式出现，可以被视为具有显著性。如大众汽车公司的商标由“V”和“W”组成，就有显著性。另外，商标名称与图案是不相关的两个事物，也不符合有显著性的的要求。如“太阳”牌商标的图案却是一座宝塔；“风帆”牌商标背景却是一副拳击手套；“虎”牌商标图形却是一只羊等等，这都不能作为一个商标进行申请。另外一些商标不具有显著特征的，在后面商标禁用条款中还会提到。
    商标不能违反禁用条款
    一般来说，商标内容可以选用各种有意义或无意义的文字和图形，但从国家、社会组织、单位和个人利益方面考虑，我国又规定了某些文字、图形或其组合不能构成商标。《商标法》第8条规定：商标不得使用下列文字和图形：
    （1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的；
    （2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的；
    （3）同政府间国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似的；
    以上三项规定的内容，采用了国际上的惯例，体现了对我国国家威严的崇高尊重，同时也体现了我国对外国和各国之间国际组织的尊重，如果把这些“名称”作为区别商品的标记，不利于国家、军队等威信的维护，也有损于国家和国际织的尊严，对其他国家也是一种不友好、不礼貌、不尊重的表现，不符合国与国之间平等互助和团结协作的精神，并且会引起消费者对商品来源的混淆，从而造成不良影响，所以以上内容都不得使用在商标上。如广西桂林包装机械厂在机械产品上申请注册的“中华”牌商标，就被依法驳回。申请人不服，要求复审。理由是“中华”二字不应认为是国名，用汉语拼音还是用外文缩写这两个字都不是国名的含义，国内一些产品也有使用“中华”商标的，故在机械产品上也可使用，我国包装机械产品从无到有，从进口到出口，使用“中华”商标更能体现国产感。但复审申请又被驳回，理由是在我国近现代出版的词典里，“中华”均解释为中国，“中华”商标违反禁用条款，故不能核准。但是，对《商标法》颁布以前已经注册并已取得名牌地位的商标，如“中华”香烟，可以采取从宽处理，今后则一律从严。另外，上述图形和标志如果不是用作商标主体，则不在禁用之列。如“巨轮”牌商标画着一艘乘风破浪的巨轮，船头飘扬着五星红旗，商标主体为轮船，并非国旗，因而可以注册。
    （4）同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或者近似的。这一项也是采用了国际上的通用规定。红十字会是一个志愿的、国际性的救护救济团体，以红十字为它的标志。红新月会是伊斯兰国家中与红十字会性质相同组织，标志是红新月。为了保证这些标志的“纯洁”与专用，我国禁止将这些标志作为商标。但如果不是商标主体，同样不在禁用之列。如“卫生”牌商标的画面是医护人员肩挎带有红十字的药箱，因商标主体不是红十字，所以可以注册。
    （5）本商品的通用名称和图形。本项规定是为了避免商标丧失显著特征。所谓“通用名称和图形”，是指在某区域内为大家通用于某一商品或服务上的文字或图形，可由生产同一商品的企业各自用于商品的标记或包装等地方，而不能由某一企业作为商标专用。如“罐头”牌罐头、“巧克力”牌巧克力、“奶糖”牌奶糖等都因违反该禁用条款而不能予以核准注册。但这里的通用名称或图形是指本商品的通用名称或图形，而非其他非类似或不同类的商品。如“雷达”虽不能做为雷达的商标，但可以被用来作为抽油烟机的商标。
    但本项规定也有例外。从商标使用的实际情况和国际惯例来看，有些“通用名称或图形”在进行了大规模长时间宣传之后，正变成能使人区别商品生产者和经营者的标志，这种通用名称或图形应可以成为某一企业的商标，这种驰名商标，作为例外也可以取得注册。最典型的就要数酒类商标了。在历史上的很长一段时期内，酒类商品的瓶贴上，商标名称和图形都不醒目，而酒类的特定名称却特别显著，形成了消费者只认酒的特定名称而忽视商标的情况。如，人们都知道贵州遵义的茅台酒，却很少有人重视其注册商标是“金轮”牌，只是通称为“茅台酒”。类似的还有四川的五粮液，山西的汾酒、竹叶青等等。如果按《商标法》的严格规定，这些都是商品的名称而非商标，因而不能受到法律保护。所以这些特定名酒的特定名称往往被别人明目张胆地仿冒，甚至被外国人作为商标在国外抢先注册，这就使我们国家名酒的经济效益和名牌信誉受到很大损害，也往往对通常只注意酒名而忽视商标的广大消费者造成误导。因此，我国对酒类商标注册有如下规定：①酒的商标应同它特定名称统一起来，如“青岛”啤酒，“青岛”既是这种酒的特定名称，又是这种酒的商标。②若企业生产的酒既有注册商标，又有特定名称的，则要么去掉酒的特定名称，只保留原注册商标，要么不再使用自己的注册商标，以酒的特定名称申请商标注册，并申请撤销原注册商标。这也是一种酒的商标与特定名称统一的方法。如原“跃进”牌张弓大曲，或者去掉酒的特定名称“张弓”，改为“跃进大曲”，或者撤销原注册商标“跃进”，申请以特定名称做为商标注册，使用“张弓大曲”的名字。但为避免影响名酒在国际市场上的销路，在这些名酒的特定名称作为商标注册后，可允许同时使用原注册商标。③今后酒类商品不再用地名做商标。
    一些企业在酒类商品商标标识上以产地作为商品名称，或用不适当方式渲染产地名称以误导消费者，客观上侵犯了商标注册人的利益。针对这种情况，我国工商行政管理局对酒类商品标识上使用产地名称的有关问题做了如下规定：①使用的产地名称，必须是该企业所在地的名称。②使用产地名称，必须标明该产地的行政区划单位。如产地是洋河，应标明“洋河镇”，不应只称“洋河”；产地是绵竹，应标明“绵竹县”，不应只称“绵竹”；产地是泸州，应标明“泸州市”，不应只称“泸州”。③按前项使用的产地名称，其字体的写法、大小和颜色必须一致，每一个字体大小不得超过8毫米，并不得大于商标名称。在外包装上使用产地名称，其字体大小不得超过商品名称字体大小的三分之一。标明产地名称必须加括号，不得与商品名称连用。④使用带有地名的企业名称，其字体的写法、大小、颜色必须一致。
    （6）直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。这项禁用条款也是为避免商标缺乏显著特征，它禁止以商品本身的特点作为商标，因为生产同一种商品的生产者，如果都用同样的商品特点作为商标，该商标也显然不可能具有区别不同生产者的显著特征。
    直接表示商品质量的，如“优良”牌，“冠军”牌等；直接表示商品的主要原料的，如“可可”牌可可糖，“绵羊”牌羊绒衫等；直接表示商品功能的，如“绝缘”牌电工工具，“准确”牌手表等；直接表示商品用途的，如“学习”牌文化用品，“运动”牌体育用品等；直接表示商品重量、数量的，如“半缸酒”牌白酒等；表示商品其他特点的，如“六色”牌水彩笔，“甜”牌奶粉等。这些商品都不能被核准注册。但要注意本项所禁止的是“直接表示商品的质量⋯.”的商标，这就意味着反面“间接表示”或“暗示”是允许的。例如“幸福”牌奶糖，这“幸福”二字给商品以暗示“优质”，使消费者乐于选购，起到宣传和推销商品的作用，但没有“直接表示”商品的质量，所以并未违反禁用条款，为合法商标。
    此处举一个案例。日本石原产业株式会社在除草剂上申请注册“稳杀得”商标，被驳回。驳回理由是：“稳杀得”文字商标含有叙述性，意指使用这种化学制剂，对于杂草和病虫害的杀伤力稳妥可靠，该商标与使用商品有直接联系。“稳”直接涉及商品质量，“杀”说明商品用途与功能，“稳杀得”系属对本商品的质量、用途、功能的叙述性文字，违反商标禁用条款，不能获准注册。
    （7）带有民族歧视性的。
    我国是一个多民族的国家，要尊重各民族的风俗习惯，而且我国《宪法》规定，各民族一律平等，因此，维护各民族的平等、团结，禁止民族歧视是很重要的。所以，凡带有民族歧视的商标都不能使用。
    （8）夸大宣传并带有欺骗性的。
    所谓夸大宣传，就是超越了原产品的质量，做一种言过其实的宣传。比如用“最优”牌显示衣服的质量，以“健康”牌显示香烟的无害，以“十里香”牌显示香水的效力，都具有夸大宣传并带有欺骗性的功能，应予以禁止。由于历史原因，以前的商标管理不严，从而造成有些商标名称有夸大性质，因此原则上应将原商标加以更改。但根据驰名商标的例外原则，对于已经驰名的商标，若改变其名称会直接影响到其产品的销售，就不宜再改。如上海的“永久”牌自行车，尽管严格上讲它属于夸大宣传的商标，但因为其已经成为中国自行车界的驰名商标，就没有令其更改。总之，对这一规定的掌握是本着过去从宽，今后从严的精神灵活运用的。
    （9）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。有害于社会主义道德风尚，如画有裸体女人像的商标以及其他含有不健康内容的商标；有其他不良影响的，如用世界地图和中国地图作为商标图案，由于商标面积狭小，很容易因画得不准而引起不必要的误解和纠纷，甚至引起国际争端，因而，这些内容都不能作为商标使用。另外，1993年修改后的《商标法》有关商标禁用范围的第8条新增加了一款：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是，地名具有其他含义的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”对于地名商标，特别是公众知晓的地理名称，大多数国家都是不允许作为商标注册的，其理由是地名商标不具有显著性，地名做为通用名称，也不能被一家企业所独占。我国用地名构成的出口商品商标，如“青岛”、“天津”、“北京”、“上海”等名牌，在国外申请注册，都被一一驳回。在商标注册和使用上，我国曾一度出现过使用产地地名混乱的情况，一家企业使用产地名称，产地其他企业无法再用这个名称，这就等于把集体性权利变成独占性权利。独占地区名称，往往导致其他企业不能生产当地传统产品，阻碍地方经济发展。例如，湖北孝感县的麻糖十分闻名，而“孝感”县名已在1979年被一家企业做为麻糖商标注了册，从而使其他厂家无法再用“孝感”来标志自己产品的来源。因为如果这样做，就会侵犯他人的商标专用权。这种状况显然对发展地方土特产品，繁荣地方经济不利。考虑到种种弊端并为和国际通用规则接轨，我国在修订《商标法》时特别新增加了禁用地名的条款。如最近广东某家企业以“广州”作为起重机的商标提出注册申请，就被依法驳回。汉语拼音组成的地名商标，仍应视为行政区划名称不予核准，如以“ZhengZhou”这一郑州的汉语拼音做为商标名就应被驳回。又如，“香槟”是法国一个省的译音，属于公众知晓的外国地名，因此，我国企、事业单位和个体工商户以及在中国的外国（除法国外）企业不得在酒类商品上使用香槟的字样（包括大香槟、小香槟、女士香槟等），对现在商品使用上述字样的，要限期使用，逾期不得再用。但地名有其他含义的，该名称可以作为商标使用。这是指商标设计中所引用的名称不会使消费者联想起地名而一般仅联想起该名称的实际含义。如“凤凰”牌自行车的商标，虽然湖南省也有一个凤凰县，但凤凰是古代中国传说中一种吉祥的鸟名，商标的图形也是一只凤凰鸟，并不会让人联想到地名，因此可以作为商标使用。又如阳春是广东的一个县名，但阳春同时又是阳光和春天的缩写，是人们广泛用于描写春天和阳光的形容词，且该词的特殊含义已更强于地名，“阳春三月春光好”之类的名句也早已为公众所周知，所以“阳春”也可以作为商标使用。由于以前我国核准注册了一大批地名商标，其中一些已在广大消费者中赢得了声誉，为了避免更大的混乱，我国《商标法》特别规定已经注册使用的地名商标继续有效。另外，县以下的地名可以作为商标，如“杏花村”、“林河镇”等，这些商标具有显著性。
    应指出的是，我国《商标法》第8条虽然规定了以上禁用条款，但法律不能穷尽一切不能用以作为商标的文字和图形。在实际工作中，审查人员往往根据不同的情况，以多年核驳案例为依据，驳回一些商标申请，同样具有法律效力。如在痰盂、卫生纸或亵渎性商品上不能使用诸如“天安门”等有庄严感的商标。而我国古典名著《西游记》、《水浒传》、《三国演义》等，其形象和名称属于整个中华民族，不能为一家出版社或企业所独占享用。另外按通例，仅以普通方式表示的缺乏显著性的标志和未经当事人允许而使用的他人肖像、名字以及著名商号或者有损其他民事权利的文字、图形不得作为商标注册。我国现行《商标法》对此虽无明文规定，但在实际工作中，上述标志不存在获准商标注册的可能。
    最后，申请注册的商标还应注意不得与已注册的商标在相同或类似的商品上相同或近似，否则，就将侵犯他人商标权，即使申请，也会被商标局依法驳回。
    三、商标注册的申请
    在具备了前文所列举的各项条件之后，就可以进行商标注册的申请。
    注册申请的原则：一类商品一件商标一份申请
    根据这一原则，商标注册申请人在一份申请中只能请求注册在一类商品上使用的一件商标。同一份申请中既不能在两个类别的商品上使用同一商标，也不能在同类商品上使用两个商标，如真需要这种情况，则必须填写两份申请。
    这一原则要求申请人在申请商标注册时，应该按照以下规定提出申请。
    1.按商品分类表将申报商品归类
    申请人提出的一份商标注册申请中，对使用某件商标的商品类别和商品名称，应按商品分类表的规定填写清楚，不能随意划分商品类别和填写名称。我国自1988年11月1日起，采用《商标注册商品和服务国际分类表》，正式与国际接轨。
    我国《商标法》规定，在相同或者相似的商品中不得采用与注册商标相同或者相似的商标。商品分类表是确立商品相同或相似的重要标准。它确立了注册商标专用权受到保护的范围与界限。一般地说，凡在不同类别的商品上使用同样商标不算相同或相似，只有在同一种商品或类似商品上使用相同或近似的商标才算商标相同或相似。换句话说，商品在“商品分类表”上不同类必不相似，而同类未必相似。

    本文编辑转载，转载目的在于传递更多信息，并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。如涉及作品内容、版权和其它问题，请在30日内与本网联系，我们将在第一时间删除内容![声明]本站文章版权归塬作者所有内容为作者个人观点本站只提供参考并不构成任何投资及应用建议。本站拥有对此声明的最终解释权。
    世界商标_全球商标注册服务机构，专业提供全球200多个国家及地区商标注册服务，业务包含所有国家商标注册/商标查询/商标异议/商标答辩/商标变更/商标转让/商标争议/商标侵权/商标诉讼及商标法律服务等。400电话：400-623-8858;企业QQ:4006238858;欢迎关注微信公众号：inipatm